社保实缴，你应当先知道不实缴有哪些风险？

作者汪正楼律师 2018-09-10 14:26 78284

内容来自 2018-09-11 打卡话题

　　随着国家政策的出台，社保即将在2019年开始由税务部门征收，以后社保都要按照员工实际工资缴纳。这代表着不规范的操作将越来越少，员工的合法权益也将得到应有的保障。那么，对于即将到来的这一政策，HR你怎么看？

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社保实缴，可以看出关于社会保险政府的工作重心有所变化。从《劳动合同法》开始实施至现在，政府的工作重点是解决不缴的问题，是扩面的问题。现在的工作重点是做实的问题。其实企业也必太过担心。在原来从不缴到缴的时候，大家也担心企业是不是能承受，后来的事实证明，虽然有困难，但大家也逐渐接受了要为员工缴纳社保。同理，以后全部实缴，大家也会逐渐适应。

大家也不必过于担心，实施肯定是要实施的，但会有个过渡期，不会一下子让大家承受不了。企业倒闭了，那就没有工作岗位了，就业才是最大的民生。其实，我们很多地方由税务部门征收社保已经好几年了，也没有出现大家担心的一些问题。倒是，对于没有缴纳社保或未足额缴纳社保到底有什么法律风险，大家可能不是很清楚。这里的法律风险不是指政府作出的行政处罚的风险，而是劳动者可能会主张哪些权益。

一、社会保险免责协议是否有效

《劳动法》第七十条规定，“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”

《社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，由用人单位缴纳工伤保险费、生育保险费。

从以上规定可以看出，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，是法律的强制性规定。

《劳动合同法》第二十六条规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”

实务中有很多用人单位为了节省用工成本，不为劳动者缴纳或未足额缴纳社会保险，或者确实有一部分劳动者因为各种原因不愿意或是无法缴纳社会保险。于是，双方签订协议约定，因劳动者个人原因不愿意缴纳或不愿意足额缴纳社会保险，责任由劳动者自己承担。以上协议因为违反法律的强制性规定，并免除公司的法定责任，排除了劳动者的权利，应当认定为无效，用人单位应当为劳动者补缴或补足社会保险。

二、补缴、补足社会保险应当由哪个部门处理

《劳动争议调解仲裁法》确定了社会保险争议属于劳动争议，但是否应把所有的社会保险争议不加区别的纳入人民法院受案范围，是一个在实践中争议广泛的问题。

《劳动法》第一百条规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”

《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”

可见，追缴社会保险费是行政机关的职权。劳动者与用人单位就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。

社会保险的补缴、补足还涉及到具体数额、时间、基数等项目的确定，这些都需要社保征收机关进行核定，不是用人单位单方面就可以完成的。因此，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社会保险管理部门解决处理。

三、因未缴纳或未足额缴纳社会保险产生的损失可否向用人单位主张

如果用人单位未为劳动者缴纳或未足额缴纳社保，劳动者会产生哪些损失呢？

养老方面，劳动者无法办理退休的，不能享受养老保险待遇即为损失；

医疗方面，劳动者发生疾病的，无法报销的医疗费用即为损失；

工伤方面，劳动者发生工伤的，依据《工伤保险条例》规定可以享受的工伤待遇即为损失；

失业方面，劳动者符合领取失业金条件的，可以领取的失业金即为损失；

生育方面，劳动者生育的，可以报销的生育费用、生育津贴等即为损失。

以上损失，皆因为用人单位未为劳动者缴纳或未足额缴纳社会保险所致，可以要求用人单位承担。相关司法解释也支持这样的观。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”

四、以什么标准赔偿损失

养老保险待遇的损失，没有相关的法律规定，在江苏省有相关的指导意见。

《江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。”

医疗、工伤、失业、生育的损失标准相对容易确定，按照法律法规的规定，本来可以报销、领取、赔偿的各项具体数额或未足额缴纳产生的差额，就是劳动者产生的损失。

综上，社会保险免责协议无效，补缴补足社会保险由行政部门处理，因此产生损失的，劳动者可以要求用人单位赔偿。

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