在职期间设立公司，应向公司支付违约金吗？

作者苏州邹律师 2018-09-17 21:34 1495

如今，每人都有创业的冲动，加之成功案例的示范效应，恨不能马上付诸实施。然而，辞职创业风险太高，毕竟还需要养家养活自己，在职期间开设公司，利用闲暇时间为自己干活，成为诸多创业人士的选择。

对于在职期间开设公司的劳动者来说，为增加成功概率，通常是利用自己在目前公司积累的经验或资源作为自己新设公司的运营基础，这就不可避免的与在职公司发生利益冲突。如被公司发现，是否需要承担相应的法律责任呢？

近期，苏州市中级人民法院的一则案例给出了答案。在该案例中，一审法院和二审法院裁判观点完全不同。

案件事实：

2016年6月1日，A进入B公司工作，任市场部咨询顾问。当日双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2016年6月1日至2017年5月31日，基本工资为每月3500元，并约定“劳动合同期内，未经甲方批准，乙方不得为第三方（单位或个人）工作。……一经发现从事同行工作，甲方即扣除乙方两个月工资作为赔偿，乙方自动办理离职”。双方劳动关系已于合同到期时终止。2017年5月10日，A与C共同设立了D有限公司（以下简称D公司）。

B公司向劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求A支付违约金7000元。

一审法院认为，

竞业限制，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定在劳动合同解除或者终止后的一定期限，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务、有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制在性质上属于合同义务，而非法定义务。由此可见，违反竞业限制义务只可能出现在劳动合同解除或者终止之后，而不能出现在双方劳动关系存续期间，天之越公司关于劳动者在职期间应当承担法定竞业限制义务的主张，于法无据，一审法院不予支持。

二审法院认为，

竞业限制义务是一种合同义务，是指用人单位以给付竞业限制补偿金为对价，对劳动者离职后再就业做出的某种限制。该规定并未排除普通劳动者，尤其是掌握商业秘密的特殊劳动者在职期间的竞业限制义务。劳动关系的人身属性决定了劳动者对用人单位负有忠实义务，劳动者在职期间不得从事与本单位有竞争关系的活动是劳动者忠实义务的应有之义，也是劳动者应当遵守的法定义务，不以用人单位支付竞业限制补偿金为对价。对于该种法定义务，用人单位也可与劳动者进行协商约定，该约定并不违反法律、法规的强制性规定，应属合法、有效。

本院认为，劳动者在职期间从事竞争业务行为违反竞业限制义务的，相较于离职后劳动者违反竞业限制义务而言，对于用人单位技术秘密和商业秘密的损害更加巨大，其行为性质更加恶劣。对其法律责任双方有约定的从约定，无约定的，可结合劳动者的职务、工资水平、违反竞业限制义务行为持续的时间及情节、用人单位的损失等因素进行综合认定，同时可考虑适当的惩罚性。本案双方在劳动合同中明确约定一经发现从事同行工作，即扣除两个月工资作为赔偿，A每月基本工资为3500元，故B公司要求A支付违反竞业限制违约金7000元，本院予以支持。

点评：

在职期间设立公司，从法律角度分析，应属于违反了《劳动合同法》规定的竞业限制义务。然《劳动合同法》规定的竞业限制义务，是在劳动合同解除或终止后，且用人单位按月支付竞业限制补偿金时才有效，故一审法院认定该规定不适用，劳动者无需支付违约金。

二审法院推理认为，既然离职后需要遵守竞业限制义务，那么在职期间，更应遵守竞业限制义务，如此才能保护用人单位的合法权益。

笔者认同二审法院的判决，江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要（【2017】1号）也规定，用人单位与劳动者签订竞业限制协议，但劳动者在职期间与他人经营同类业务，用人单位要求劳动者支付违约金的请求能否支持？对于违约金数额应当如何把握？

劳动者在职期间遵守竞业限制是劳动者法定义务，劳动者在职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位追究劳动者的违约责任应予支持。双方对违约金有约定的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金；双方对违约金没有约定的，违约金数额可参照竞业限制约定的标准，并结合劳动者侵权行为的持续时间、造成的后果和实际损失的情况进行综合判定。