【​HR注意】反诉员工泄密，企业两案均败诉

【前言】

商业秘密是企业的核心竞争力。在劳动关系的履行过程中可以通过三种方式来保护企业商业秘密：

一是与员工在劳动合同中约定脱密期；

二是与员工签订保密协议；

三是与员工签订竟业限制协议。

在经济不理想的情况下，大多数企业的日子都不好过，彼此之间的竞争会加剧，手段也会多样化，在这种情况下，企业更应该加强对自己商业秘密的保护，以求能够渡过难关。但企业应如何利用法律赋予的手段，走出认识误区，维护企业的核心竞争力？

【案件回放】

泄密员工赢得竞业限制补偿金

小王在某网络公司从事编程工作，与公司签订了3年期限的劳动合同，并签订有竞业限制协议。协议约定：“员工不论因何种原因离职后，从离职之日起1年内不得到与公司有竞争关系的单位就职，否则承担违约金30万元人民币，作为补偿，公司在竞业限制期内每月支付员工竟业限制补偿金1000元人民币。”2016年10月，小王因家庭原因提出辞职，公司为其办理了离职手续。结算工资时，小王要求公司按月支付竞业限制补偿金，公司未置可否。小王离开公司后，一方面考虑到自己与公司签订了竞业限制协议，需要履行竞业限制义务；另一方面，也给自己放了一个长假，以便处理家庭事务，就没有找工作，但这期间公司也没有向小王支付竞业限制补偿金。三个月后，小王再次要求公司支付竞业限制补偿金，而公司表示，公司一开始没有支付小王竞业限制补偿金，就意味公司放弃小王履行竞业限制义务的权利，竞业限制协议自动解除，公司不再需要支付小王竞业限制补偿金。此外，有销售部经理举报，小王带走了公司的客户名单，并将重要客户介绍给了竞争对手，造成了公司业务的流失。针对上述情况，公司向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求小王赔偿泄露商业秘密给公司造成的损失，而小王又提出反诉，要求企业履行支付竞业限制补偿金的义务。谁的请求会得到支持？

【律师分析】

       我们先来分析因小王泄密，企业要求小王赔偿损失能否得到支持？对于商业秘密，企业具有排他的权利，因此，员工保密义务的产生是基于法律的直接规定，是员工的法定义务，当员工泄露了企业的商业秘密并给企业造成损失的情况下，企业有权主张员工赔偿。因此本案的关键在于：

        第一，员工泄露的客户名单是否属于公司的商业秘密；第二，是否给企业造成了损失；第三，企业损失与员工的泄密行为之间有无直接的因果关系。

        我们从以上三个方面分别来分析：

        首先，《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》中对商业秘密做了如下界定：商业秘密构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉，即该信息不能从公众渠道直接获悉；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。符合这三个要件的商业秘密，也属于《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。由此可见，本案中的客户名单不属于商业秘密，一是因为客户名单一般情况下可以从公众渠道获得；二是因为没有经过与客户接触，并达成交易意向的客户名单，并不能给企业带来经济利益。

       其次，本案中，竞争对手与该企业客户名单中的某些公司达成交易协议，对该企业是一种潜在的损失。

       再次，这些损失并不一定与小王的泄密行为之间具有因果关系。因为该企业无法证明竞争对手与客户名单中的企业达成交易的决定性因素是小王的泄密行为。综上所述，企业主张小王赔偿的请求是不能被支持的。

       我们再来分析小王的反诉请求能否得到支持。《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竟业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

       本案中，小王与公司签订的竞业限制协议合法有效，而小王离职后，并没有找工作，实际上已经履行了竟业限制义务，故公司应当支付其竞业限制补偿金。公司主张竞业限制协议已经解除来对抗小王的主张是不能成立的，在《劳动合同法》里面，并没有规定如何解除竞业限制协议，因此，一般情况下，竞业限制协议只能协商解除。这只是在一些地方性的立法中有不同的规定，如《上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二）》第4条规定：(一)用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竟业限制协议……（三）竟业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。”由此，在上海地区，企业可以提前一个月通知员工解除竞业限制协议，但由于其他地区并无类似规定，因此该企业不能行使这样的权利。

【律师忠告】

       面对金融海啸的冲击，企业需要运用法律赋予的手段，保护好企业的商业秘密，尽量减少金融危机对企业的影响，为此建议如下。

1．实现商业秘密法律化

      实务中企业对商业秘密的保护有两个误区：一是把在法律上不属于商业秘密的信息作为商业秘密保护；二是本应属于法律保护的商业秘密，由于企业的不当行为而无法得到法律的保护。由此，企业应该   首先区分属于本企业的商业秘密，其判断标准是：

      第一，是否具有非公知性，即不为公众所知悉的信息。这里的公众并非指社会大众，也不包括在该领域中的专家学者，而是相关领域具有一般或者中等认知水平的人。只要是相关领域中等水平的人所不知的信息，就有可能成为商业秘密。非公知性的表现其实就是具有一定的新颖性和相对的秘密性。

      第二，是否具有价值性。这是指商业秘密通过现在或将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。正因为能给权利人带来利益，才加以保护。

      第三，是否具有实用性。实用性要求商业秘密必须是具体的，因为法律并不保护单纯的构想、大概的原理或抽象的概念。实用性要求商业秘密必须是确定的，其具体内容必须能够清楚地界定。

      第四，是否具有管理性，即权利人是否需要采取保密措施。作为商业秘密，所有人必须要有将其作为秘密加以保护的主观意愿。但是，法律并不要求所有人采取的保密措施是万无一失的，而只要求具有合理的保密措施。

     上述前三个标准是区分是否属于商业秘密的前提条件，后一个标准是实现商业秘密法律保护的条件。

2．实现保密措施多样化

      由于企业对商业秘密加以保护，是实现商业秘密法律保护的决定性条件，这就需要企业采取多样化的措施对其商业秘密进行合理的保护。

      第一，确定保密范围，与员工签订保密协议。

      签订保密协议需要特别注意四点：

      (1)保密范围的确定必须合理，一般建议采取列举的方式把具体的保密对象表述清楚，然后再采取描述的方式进行概括性的表述，将可能的商业秘密也列人保密的范围之内。

      (2)员工履行保密义务，企业不需要支付保密费用，这一点上需要企业特别注意，防止成本的额外支出。

      (3)保密期限并不局限于与员工劳动关系存续期间，一般是从员工获悉企业的商业秘密开始到商业秘密成为公众信息后止。

      (4)对泄密者只能追究赔偿责任，不能追究违约责任。即若员工泄密，企业只能根据造成的实际损失要求员工承担赔偿责任，而不能根据事先约定的违约责任要求员工支付违约金。如果要求员工承担赔偿责任，企业就需要有证据证明因员工泄密造成了实际损失，但在实务中，这样的证据往往难以取得，因此本律师建议企业可以在保密协议里面就员工泄露某一商业秘密约定赔偿的具体办法，如对某一设计方案的泄密等。另外，企业可以从以下几个方面约定员工的赔偿数额：取得设计方案的公关及相关费用；设计方案时的人工成本及资料费用；设计方案完成后的预期效益等。

       第二，简历企业保密制度，明确保密责任，设定使用商业秘密的程序。

       第三，给企业商业秘密购买商业保险，转嫁风险。

3．竞业限制务必要合法

       竟业限制是通过限制员工的就业权，以达到对企业商业秘密的保护，减轻来自竞争对手的竞争压力的法律措施。根据《劳动合同法》第23条和第24条的规定，竞业限制协议的合法条件包括：一是主体要合法，可以签订竞业限制的员工为企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，跟一般的普通员工是不能签订竟业限制协议的；二是期限要合法，即竟业限制的期限不能超过两年，超过部分无效；三是竟业限制企业须在竞业限制期内按月给员工支付经济补偿，不支付经济补偿的，竞业限制无效。

从竞业限制的实务操作上考虑，有三点需要注意：

      第一，竞业限制的范围和地域的约定要明确。就竟业限制的范围来说，可以采取列举的方式把具体的竞争单位或限制单位列举出来，然后再采取描述的方式进行概括性的表述，将可能的竞争单位也列入限制的范围之内；对于竞业限制地域的约定，考虑经济全球一体化的影响，一般建议采取全球化的限制为宜。

      第二，对于竞业限制的期限，本律师不认为越长越好。由于竞业限制期内需要按月支付员工的补偿，因此，竞业限制期限过长反而增加了企业的成本支出。一般建议期限的长短以能够保护企业的商业秘密为宜。判断的标准为，在这一期限内能够完成对商业秘密的升级换代，或进行加密处理，或淡化员工的记忆，或商业秘密的秘密性已经减弱。

      第三，企业对员工的补偿和员工违约责任的约定，要体现企业的主导性。由于《劳动合同法》对竞业限制补偿金及员工的违约金没有进行限制性规定，因此，一般情况下补偿越低，违约金越高，对企业越有利。要达到此目的，需要企业在签订竞业限制协议时处在绝对的优势地位。而企业与员工签订竞业限制协议的时间段有三：一是建立劳动关系时，二是劳动合同履行中，三是劳动合同终结后。显而易见，企业只有在第一个时间段签订竟业限制协议，才能确保企业在签订协议时的优势地位。但需要注意的是，不能将补偿约定得畸低，违约金约定得畸高，如果这样，员工可申请人民法院适当降低违约金。

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