劳动合同法简单易学系列-无固定（3）

这是六篇无固定期限劳动合同系列中第三篇，想跟你讲清楚，无固定期限劳动合同，到底是怎么一回事，让你一看就懂。

劳动合同法，其实挺简单易学的。

前提是，跟我学，嘻嘻~

前2篇已发在我的专栏，后续3篇也会发在我的专栏，你可以点击我头像订阅我前往阅读。

背景法条：

《劳动合同法》

第十四条 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

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无固定期限劳动合同，最具争议性的一个条款，也就是法定订立（应当订立）的第三种情形：

连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

怎么样去理解这个条款呢？

提出问题1：

“连续订立了两次固定期限劳动合同”，这个订立次数从什么时候开始计算？

案例：

2006年1月1日张三入A公司，跟公司签订了一份劳动合同，合同期限为从2006年1月1日起至2008年12月31日止。

2008年12月15日，A公司与张三续签了一份劳动合同，合同期限为从2009年1月1日起至2011年12月31日止。

2011年12月下旬，张三提出，因双方连续订立了两份固定期限劳动合同，要求订立无固定期限劳动合同。

法条链接：

《劳动合同法》

第九十七条  本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

分析：

法律规定的是劳动合同法实施之后签订的固定期限劳动合同才算次数，劳动合同法实施之前，也就是2008年1月1日以前签订的固定期限劳动合同，是不列入次数计算的。所以，张三不符合“连续订立了两份固定期限劳动合同”这个条件，A公司可以不跟张三签订无固定期限劳动合同。

提醒：

关于无固定期限劳动合同，在劳动合同法实施之前，只统计连续工作年限，不统计签订固定期限劳动合同的次数。

提出问题2：

连续订立了两次固定期限劳动合同，如果劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，那么劳动合同到期了，劳动者提出要求订立无固定期限劳动合同，单位能不能选择不订立无固定期限劳动合同，而是终止劳动合同？（也就是，连续订立两次固定期限合同之后，单位还有没有终止的主动权？）

解答：

司法实务中，有两种处理意见：

第一种处理意见（绝大多数地区，如：北京、浙江、江苏、山东、广东等地）：第二次固定期限劳动合同期满，劳动者只要提出续订劳动合同，并且要求订立无固定期限劳动合同的，那么单位就应该跟劳动者订立无固定期限劳动合同。也就是说，当劳动者提出订立无固定期限劳动合同的时候，单位不能终止，单位没有终止的主动权。

为什么绝大多数地区会是这种处理意见呢？

因为立法机关对于这个问题在一些场合予以解释过。

比如：2007年6月29日，全国人大常委会办公厅召开《劳动合同法》的新闻发布会。在新闻发布会上，全国人大常委会法制工作委员会行政法室主任解释说：“特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求了意见，大家都对连续两次订立固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定表示不解或者是反对的意见。后来我们就想到，为了解决劳动合同短期化的问题要做这样的规定，并且在劳动者没有出错的情况下，遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续签订了两次固定期限合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任单位工作的情况下，单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的。”

----这个实际上是法律解释中的立法者的目的解释。

第二种处理意见（上海）：第二次固定期限劳动合同期满，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，如单位不同意续订的，则单位有权不予续订并通知合同期满终止。也就是说，单位有终止的主动权。

这种处理意见的逻辑：

根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，在“劳动者提出或同意续订、订立劳动合同”之前需同时满足以下三个条件：1、连续订立两次固定期限劳动合同；2、劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；3、双方续订劳动合同的。

《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第（二）项均无“续订劳动合同的”这个条件，满足连续工作年限就必须订立。

但第（三）项增加了“续订劳动合同的”这个条件。

根据法条前后文意思应当是指前两次固定期限劳动合同到期后，双方再次决定续签劳动合同的，劳动者提出要求，则应当订立无固定期限劳动合同。如单位明确表示不愿意与劳动者“续订劳动合同的”，则因缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，即单位与劳动者双方并未就续订劳动合同达成合意的情况下，劳动合同终止。劳动者即使单方提出签订无固定期限劳动合同，因不符合《劳动合同法》应当订立无固定期限劳动合同的条件而无法达到目的。

-----这个实际上是法律解释中的文义解释。

提出问题3：

如果不是连续订立2次固定期限劳动合同，而是连续3次、4次或者更多次固定期限劳动合同，还符合连续订立了2次固定期限劳动合同这个情形吗？这种情况下，劳动者提出要求订立无固定期限劳动合同，单位能不能选择不订立无固定期限劳动合同，而是终止劳动合同？

解答：

司法实务中，有两种处理意见：

第一种处理意见（绝大多数地区）：第1次、第2次，是连续2次，第2次、第3次，当然也是连续2次，第3次、第4次，一样是连续2次，以此类推。所以，只要是连续2次以上了固定期限劳动合同的，不管是第几个连续，都符合“连续订立了2次固定期限劳动合同”的情形。这种情况下，劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同，单位应当签订无固定期限劳动合同，不能终止。

第二种处理意见（上海）：第1次、第2次，是连续2次，当这连续2次订立固定期限劳动合同之后，第3次订立的时候，劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同，只有这一次，劳动者才可以要求。这一次过后，不管后面再连续订立多少次固定期限劳动合同，劳动者都不能再要求订立无固定期限劳动合同。

案例链接：

许某于2008年4月14日进入上海某公司工作，担任人力资源部副总监。

双方共签订劳动合同四次，最后一期《劳动合同》的期限从2011年4月20日至2011年10月21日止。

2011年10月18日，许某经电子邮件提出签订无固定期限劳动合同。

2011年10月20日，公司发出《劳动合同到期终止通知》，通知许某由于双方协商未达成一致意见，故劳动合同到期后不再续签。

一审判决：

（2012）浦民一(民)初字第1153号民事判决书

根据劳动合同法规定，劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，除双方同意订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，原、被告双方已订立了四次固定期限劳动合同，原、被告在连续签订二次劳动合同后实际已符合签订无固定期限劳动合同的条件，但原告与被告仍签订了固定期限劳动合同，根据劳动合同法的规定，该固定期限劳动合同对双方均具有约束力，在合同期满时，该合同自然终止。现双方在第四次固定期限劳动合同期满时，因双方未就新的劳动合同协商一致，被告在该次劳动合同期满后与原告终止劳动合同，并无不当，亦符合上述相关法律规定。

二审判决：

(2012)沪一中民三(民)终字第745号民事判决书

根据相关法律规定，劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订劳动合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，许某虽提出签订无固定期限劳动合同，但双方已订立四次固定期限劳动合同，不符合规定的情形。因此，双方未就新劳动合同协商一致，公司可以终止劳动合同。

吐槽大会：

在上海，劳动合同法第十四条第二款第（三）项这个条款实际上形同虚设。

最前面两次连续订立，只要劳动者提出想订立无固定期限劳动合同的。

不行！单位有主动权终止。

好了，劳动者只能订立固定期限劳动合同。于是，单位跟劳动者订立第三次固定期限劳动合同。那订立完这次之后，劳动者想再订立无固定期限劳动合同。

也不行！因为已经不是最前面两次的连续订立了。

天哪~

本篇小结：

1、2008年1月1日后签订的固定期限劳动合同才统计进签订次数里。

2、连续订立了两次固定期限劳动合同，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，绝大多数地区，单位是没有终止劳动合同的主动权，必须签订无固定期限劳动合同。少数地区，单位是可以终止劳动合同，而拒绝签订无固定期限劳动合同。

3、连续订立了两次以上固定期限劳动合同，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，绝大多数地区，单位是必须签订无固定期限劳动合同。少数地区，只有第三次签订的时候，单位必须签订无固定期限劳动合同（劳动者只有这么一次机会），第三次之后，单位也可以拒绝签订无固定期限劳动合同。

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