女神节，逃不过的尴尬！

作者汪正楼律师更新于：2019-03-11 10:55 1871

女神节，逃不过的尴尬！

　　01、起由

　　今天是妇女节，不过今天的人们觉得妇女这个词很老土，于是便称“女生节”、“女神节”。
　　在消费至上、娱乐至死的年代，妇女节已经很少有人关注她本来的意义了。
　　具体的意义我们不在这里阐述，今天跟大家分享一则案例，来说说劳动用工中女职工的一些法律风险点。

　　02、案例

　　李某进入某公司从事文员工作，签订了为期三年的劳动合同。
　　后来，李某发现怀孕，告知了公司。怀孕后，李某一直感觉不舒服，到医院检查后，医院建议在家休息，于是李某向公司请假。
　　陆续请了三个月假以后，公司突然通知李某，让李某无论如何要来公司上班，否则，公司只能辞退她了。但李某因为身体原因确实不能去上班，便没有去公司上班。
　　之后，公司便以李某无故旷工为由，与李某解除了劳动合同。
　　于是，李某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司赔偿违法解除劳动合同赔偿金、支付产假工资、至哺乳期结束前的工资、生育费用。
　　最终仲裁委裁决公司赔偿违法解除劳动合同赔偿金，其他请求并未支持。法院的判决同裁决一致。
　　那么，为什么没有支持产假工资、至哺乳期结束前的工资、生育费用的请求呢？
　　请看以下第1点的分析。

　　03、问题

　　1、违法解除“三期”女职工后，女职工应该怎么做？
　　用人单位违法解除劳动合同后，劳动者可以请求用人单位支付赔偿金，也可以请求继续履行合同，赔偿仲裁、诉讼期间的工资损失。
　　从逻辑上看，赔偿金与继续履行并赔偿工资损失只能选择其中一项。
　　请求赔偿金就意味着同意不再继续履行合同，同意解除，只是解除不合法，对于不合法的解除行为，用人单位要承担法定的责任。
　　请求继续履行并赔偿工资损失，就是不同意解除合同，要求撤销用人单位的解除决定，按劳动合同继续履行。
　　二者不能并存，只能选择其一。
　　以上案例，李某认为两个请求都可以得到支持，坚持不改请求，最终只能支持违法解除赔偿金。
　　为此，当用人单位违法解除“三期”女职工时，女职工要计算一下，赔偿金与继续履行至三期结束工资，哪项数额高，就请求哪项，切不要两项都请求。
　　2、能否与“三期”女职工解除劳动合同？
　　对于用人单位来说，“三期”女职工相对不太容易管理，用工成本相对较高。
　　但是不是只要是在“三期”之内，就不能解除劳动合同呢？
　　当然不是。
　　《劳动合同法》限制了不能依据第四十条（非过失性解除）、第四十一条（经济性裁员）与“三期”女职工解除劳动合同，但并未限制依据第三十九条（过失性解除）解除劳动合同。
　　《劳动合同法》第三十九条规定的是用人单位过失性解除劳动合同的情形，如果“三期”女职工符合以下情形，用人单位仍然可以解除劳动合同：
　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；
　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　（五）符合劳动合同无效或部分无效的情形的；
　　（六）被依法追究刑事责任的。
　　当然，要使用《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同，对用人单位的举证要求比较高，对解除“三期”女职工的，对用人单位的举证责任更加苛刻。用人单位要做好平时规章制度的建设，注意收集证据，最终合法解除劳动合同（请参考《严重违纪了，你真的能将他KO掉吗？》）。
　　3、女职工要求保胎怎么办？
　　严格说来，劳动法并没有规定保胎假。但现在很多女职工一怀孕就要保胎，这怎么办呢？
　　这要分情形来看。
　　如果确实有相关医院的诊断证明不适合上班的，且按用人单位的请假要求履行了请假手续，用人单位可以给其法定的医疗期，在医疗期内可以按最低工资的80%发放工资。
　　如果医疗期满后以后还是不能来上班的，这时能依据《劳动合同法》第四十条以医疗期满来解除吗？
　　不能，因为《劳动合同法》第四十二条规定了，在“三期”内不得依据第四十条解除。
　　这时，可以与其商量不解除劳动合同，但工资继续按病假工资发放，或按事假来处理。
　　如果协商未果，可能要想其他办法（请参考《选好解除理由，解除劳动合同也不是难事！》）。

　　04、最后

　　对于“三期”女职工的处理有以下几个建议：
　　1、注意要人性化；
　　2、注意规章制度建设；
　　3、注意收集和保留证据；
　　4、注意程序要合法。

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