“混同用工”，如何确定劳动关系和工龄？

作者老段讲劳动法 2019-08-01 18:44 53388

内容来自 2019-08-02 打卡话题

【系统拆书】是咱们打卡栏目刚刚推出的全新方式，邀请出过书籍的牛人作家，通过两篇的专业拆书文章，系统性的拆解自己的著作，带领大家一起读书学习。今天是第二次分享，让我们在各位大咖的带领下一起学习老师的著作吧！本次系统拆书与大家分享的书籍及作者是：
1、《西游领导力》曾双喜
2、《HR同行之旅》李元江
3、《人力资源管理实操手册》刘世东
4、《改写人力资源管理——组织发展七项全能》白睿
5、《人力资源全流程法律风险管理手册》段海宇
6、《HR精英进阶之道：人力资源管理者的自我修炼》杨长清
7、《决胜中层~做最优秀的中层管理者》顾文豪

展开

【拆书书名】《人力资源全流程法律风险管理手册》

【书籍作者】段海宇

【上期衔接】

海宇说法丨劳动合同订立完全操作实务

上期第一次拆书我们讲到了劳动合同订立的一些操作技巧，今天我们再来聊一聊“混同用工”，如何确定劳动关系和工龄的问题。

【书籍精华观点深入分享】

所谓关联企业，是指具有独立法人人格的企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的多元化和多层次结构的企业之间的联合体。

根据《国家税务总局关于印发＜特别纳税调整实施办法(试行)＞的通知》第九条，所得税法实施条例第一百零九条及征管法实施细则第五十一条所称关联关系，主要是指企业与其他企业、组织或个人具有下列之一关系：

（一）一方直接或间接持有另一方的股份总和达到25%以上，或者双方直接或间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。若一方通过中间方对另一方间接持有股份，只要一方对中间方持股比例达到25%以上，则一方对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。（二）一方与另一方（独立金融机构除外）之间借贷资金占一方实收资本50%以上，或者一方借贷资金总额的10%以上是由另一方（独立金融机构除外）担保。

（三）一方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员是由另一方委派，或者双方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同为第三方委派。

（四）一方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）同时担任另一方的高级管理人员（包括董事会成员和经理），或者一方至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同时担任另一方的董事会高级成员。

（五）一方的生产经营活动必须由另一方提供的工业产权、专有技术等特许权才能正常进行。

（六）一方的购买或销售活动主要由另一方控制。

（七）一方接受或提供劳务主要由另一方控制。

（八）一方对另一方的生产经营、交易具有实质控制，或者双方在利益上具有相关联的其他关系，包括虽未达到本条第（一）项持股比例，但一方与另一方的主要持股方享受基本相同的经济利益，以及家族、亲属关系等。

在实践中，一些用人单位通过安排员工在不同的关联企业工作，或者将员工的劳动关系与实际用工分割在不同的关联企业中，以此降低用工成本，混淆劳动关系，逃避法律责任。发生劳动争议后，几家单位互相推诿，造成劳动者维权困难。这其中有几种不同的方式:一是“张冠李戴”：劳动者明明是在甲公司工作，签订的协议或合同上盖的却是乙公司的印章；二是“调兵遣将”：利用关联公司之间的人员调动来混淆劳动关系；三是“暗渡陈仓”：通过关联公司之间的“承包经营”，阻断劳动关系；四是“迷魂阵”：一套人马、几块牌子，让劳动者琢磨不透自己到底是哪个公司的员工。

这些用人单位如此作为的目的无非是：一是导致劳动者无法与真正的用工单位确认劳动关系。用工单位推卸了责任，而伪装成用人单位的关联公司的资质、经济状况都不明了，甚至已经被注销，根本不具备承担责任的能力。二是使劳动者的工作年限缩水，通过关联公司之间的人员调动或者承包关系，劳动者的工作年限被分割成在不同单位之间的“几段”，即使连续工作10年以上，也无法要求签订无固定期限合同，一旦被辞退，经济补偿的数额也大大减少。

对关联企业混同用工，劳动者和哪个用人单位存在劳动合同关系，司法实践中还没有统一的规定。由于关联企业内部在经济上、人事上和管理上有着千丝万缕的联系，其内部劳动合同制度的转移对我国《劳动合同法》等现行劳动法律制度实施带来了新问题。

一旦劳动者与关联企业发生劳动争议，必须正确界定两者之间的内部劳动关系，并据以确定相关责任的承担。对此，我们详细分析如下：

第一、双重劳动关系还是单一劳动关系？

对此，一种观点认为：关联企业间只存在单一的劳动关系，只有实际的用人单位才与劳动者之间存在劳动法意义上的劳动关系。与之相反，另一种观点认为，关联企业间存在两层劳动关系。用人单位作为法人，具有法律上独立的权益和责任，原用人单位和新用人单位之间的关联关系并不能否定其各自与劳动者劳动关系的独立性，关联企业都是合法的用工主体，故都是劳动法律关系的主体。

笔者倾向第一种观点。根据前述分析，劳动关系的核心特点是组织从属性，如果一个员工在关联企业从事的是同一个工作岗位的工作，且都是全日制用工，由于劳动者在同一时间点分身乏术，所以，在同一时间点，劳动者只能从属于一个用人单位。即使该员工在一个时段内被多家关联企业交叉使用，如果员工没有在变更工作单位之日起一个月内提出异议，根据《劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项的规定，则视为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”而不应当认定为在同一时间点与多家用人单位存在劳动关系。但是，如果一个员工在关联企业从事的不是同一个工作岗位的工作，且一份工作是全日制用工，另一份工作为兼职，则应当认定为双重劳动关系或多重劳动关系。

第二、如何认定劳动关系的主体？

对此，法律也没有明确规定，司法实践中也没有统一的意见。但是司法实务界已经形成一定的共识：首先看劳动合同的签订主体，如果已经签订劳动合同，则按照劳动合同确定用人单位，如果都没有签订劳动合同，则看劳动报酬发放主体，并由关联企业承担连带责任。但一些不属于企业集团情形，且根据具体用工管理情况可以明确认定劳动关系主体的情况的，则应当依据主要劳动权利义务履行情况来认定劳动关系。例如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》。

至于上述情形下的劳动者的工作年限，《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条对此进一步明确：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。”

不过，上面只是笔者的个人观点，如果当地有自己的规定的，请按照当地规定处理。

【拆书总结】

企业合法降低用工成本无可厚非，但企图混淆劳动关系，逃避法律责任，期望发生劳动争议后，几家单位互相推诿，造成劳动者维权困难，司法实务会要求承担连带责任，达不到目的。

【作者简介】

段海宇，企业用工成本首席杀手，专业提供全面降低企业用工成本解决方案，现担任广东瀛尊律师事务所劳专委主任，瀛和律师机构劳专委副主任。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作。

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