2019年9月12日，南京市江宁经济技术开发区法院发布了《劳动争议法官教你合法维权100条》，旨在规范企业用工行为，减少劳动争议，引导企业规范行使自主用工的权利，同时引导劳动者通过正当途径维护自身的权益，促进劳动关系的和谐有序发展。
对于每一条反映的劳动用工问题，笔者将结合案例和司法实务进行分析，今天分析第5条。
【第5条】
案情简介
2018年10月17日，刘某到某公司面试应聘工作。
10月18日，公司人力资源部通知刘某被录用，并收到盖有公司公章的体检介绍函，要求前往指定医院体检，并称体检后入职上班。
10月20日，刘某的体检结果为乙肝病毒携带者，肝功能正常。
10月21日，公司告知因为刘某是乙肝病毒携带者，对其不予录用。
11月16日，刘某向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，认为公司检查其乙肝两对半，且以乙肝病毒携带者为理由拒绝签约的行为侵犯了其平等就业权利。
11月20日，仲裁委作出不予受理通知书。
11月26日，刘某向人民法院提起诉讼，要求公司赔礼道歉，并赔偿精神损害赔偿金5000元。
法院认为
《就业促进法》、《就业服务和就业管理规定》规定，用人单位招用人员除特殊行业和岗位，不得以传染病病原携带者为由拒绝录用劳动者，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。
公司在招聘过程中，违反法律法规规定，要求刘某进行肝功能检查，而且以乙肝病毒携带者为理由拒绝录用，构成用工歧视，侵犯了刘某的人格权，给刘某造成较大的精神压力，故刘某要求公司赔礼道歉，赔偿经济损失的诉讼请求应予支持，原告主张的精神损害赔偿金较高应予酌减，调整为2000元为宜。
【分析】
一、为什么要进行入职体检？
入职体检的目的是为了了解应聘者是否有潜在疾病和职业病，掌握应聘者的健康状况。有很多用人单位为了节约招聘费用，往往不对应聘者进行入职体检，等与应聘者签订劳动合同后才发现该员工健康状况不好或是已经怀孕，这时再想解除劳动合同不仅非常困难，还要付出一定的经济成本。主要有以下几方面的问题。
首先，医疗期的问题。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。
也就是说，只要双方形成劳动关系，无论工作多长时间，至少有三个月的医疗期。
医疗期内的员工受到法律的特殊保护，如果员工没有《劳动合同法》第三十九条规定的过失性解除劳动合同的情形，用人单位将无法合法解除医疗期内的员工。
在医疗期内用人单位要发放工资，正常缴纳社会保险和住房公积金。即便医疗期内治疗终结或医疗期满后要解除劳动合同，也要支付经济补偿，因病丧失劳动能力的还要支付医疗补助费，患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费。
以上是患病员工的用工成本，虽然从承担社会责任角度用人单位应当承担这些成本，但如果在招聘阶段通过体检能将可能患有潜在疾病人员，通过隐性的方式筛选出去，就可以避免医疗期的问题。
其次，“三期”女职工的问题。
《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条 规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
依据以上规定，“三期”女职工受到法律的特殊保护，一直到哺乳期结束前将很难解除劳动合同，每月要按正常工作情形下发放工资，用工成本极高。
通过体检如果能得到女职工怀孕的信息，同样通过隐性筛选的方式决定是否录用。
第三，职业病的问题。
劳动者被认定为职业病的，享受相应的工伤待遇。在可能产生职业病危害的岗位上招用员工，要进行职业健康检查。
如果员工在以前工作的单位就已经患有职业病，当到新的单位如果从事相同或相近的岗位，最终离职时查出患有职业病，对于是否是入职前就患有职业病，由最后的用人单位承担举证责任。
通过入职体检发现该员工已经患有职业病，通过隐性筛选方式不予录用；如果仍想使用，也可以证据其在入职前已经患有职业病，对于之前的职业病不用承担责任。
综上，进行入体检可以从招录的源头减少劳动争议的发生，减低用工成本和风险。
二、如何避免就业歧视？
《就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。在第二十五至三十一条对于各项就业歧视有详细的规定。
在招录员工的过程中可以通过以下三个方面避免就业歧视的产生。
一是，合理的确定各岗位的招聘条件，结合岗位特点和要求考虑招聘条件，保证招聘条件的正当性和合理性；
二是，在制定招聘广告或简简章时，减少其中的刚性条件，在设置和表达招聘条件时可以采用“优先”等措辞；
三是，从诉讼举证的角度考虑，在不录用相关人员时使用隐性筛选的方式，切不可直接以就业歧视的理由不予录用。
三、就业歧视纠纷是劳动争议吗？
如果发生了就业歧视可以通过什么途径维权？为什么在案例中仲裁委没有受理？
就业歧视与就业有关，通常产生在用人单位招聘员工的过程中，似乎也是劳动争议。但判断一个纠纷是否是劳动争议的前提是双方是否形成劳动关系。
《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
是否建立劳动关系以是否用工为标准，在招聘阶段用人单位未有用工事实，所以双方并未建立劳动关系，双方产生的纠纷自然也不是劳动争议。
《就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。
因此，与就业歧视有关的纠纷不是劳动争议纠纷，不需要经过劳动仲裁程序，可以直接向人民法院提起诉讼。
综上，做好入职体检可以从源头减少用工风险；在招聘过程中要注意避免就业歧视。
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2楼 孙膑52522
那若因工作原因，日常会提供住宿和餐饮，为考虑所有员工的身体健康，还是需要检查乙肝等项目，如何通知员工可以减少诉讼风险。
1楼 nnay13e
怎么不更了呢