不是问题的问题——未签订书面劳动合同

作者汪正楼律师更新于：2019-10-14 18:21 54895

内容来自 2019-10-18 打卡话题

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文|汪正楼

《劳动合同法》实施已经十一年了，签订书面劳动合同的问题应该不再是问题，但直到现在仍然有很多用人单位存在这个问题，是我们的法律宣传力度不够？还是二倍工资的杀伤力还不够强大？原因不想多说了，只想说一句：用人单位，请你们长长心吧！

【案例】

2017年7月14日，孙某至某公司工作，工作岗位为运营部经理。

2018年9月14日，孙某离职。10月29日，孙某请劳动仲裁，要求公司支付2017年8月14日至2018年7月13日期间未签订书面劳动合同的二倍的工资差额66000元。

2018年12月29日，仲裁委裁决公司支付孙某未签订书面劳动合同的二倍工资差额64103.23元。公司不服仲裁裁决，遂诉至法院。

2019年4月16日，法院判决公司支付孙某未签订书面劳动合同的二倍工资差额64103.23元。

法院认为，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。孙某于2017年7月14日入职公司，双方自此建立劳动关系，但双方始终未订立书面劳动合同，孙某主张未签订书面劳动合同二倍的工资差额于法有据。

公司辩称孙某系其高级管理人员，入职时已填写员工信息登记表，双方的劳动权利义务明确且已实际履行，孙某的主张不应得到支持。

法院认为高级管理人员的范围应依据《公司法》的规定予以确定，即公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

本案中，孙某系公司运营部经理，并不属于高级管理人员。公司亦未提供孙某的聘任决定或聘任书，员工信息登记表并不具备劳动合同应当具备的条款，不能视为双方已签订书面劳动合同，对公司的主张不予支持。

【分析】

一、二倍工资最长支持多长时间？

《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

《劳动合同法实施条例》第6条第2款规定“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”

根据以上规定，未签订劳动合同二倍工资自用工之日起满一个月的次日开始计算，直到签订劳动合同的前一日为止，最长不超过用工之日起一年，也就是最长不超过十一个月。

二、以什么标准计算二倍工资？

以什么标准计算二倍工倍工资，现总结几个有代表性省份的规定：

江苏：江苏省高院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二条

用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

上海：上海市高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》一、3关于双倍工资的计算基数的确定

双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。

按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

北京：北京市高院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》21、用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？

计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

广东：广东省高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》14条

二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

浙江：浙江省高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第七条按（浙仲〔2009〕2 号）第三十八条规定执行

依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。

前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：

（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；

（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；

（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、补贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。

上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。

三、只要未签订书面劳动合同，就一定要支付二倍工资吗？

实务中，建立劳动关系但未签订书面劳动合同的情形多种多样，要分情形而定。

1、劳动者初次到用人单位工作，未签订劳动合同。

这是典型的建立劳动关系但未签订劳动合同的情形，超过一个月未签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。

2、劳动合同期满后未续签劳动合同，继续在用人单位工作。

劳动合同期满后本期劳动合同即终止，如果劳动者继续在用人单位工作的，双方形成新的劳动关系，在形成新的劳动关系一个月后未签订书面劳动合同的也要支付二倍工资。

3、劳动合同期满，依据《劳动合同法》第42条、45条规定延续，未签订劳动合同。

存在以下情形，劳动合同延续至相应情形消失：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

以上情形是依据法律规定的劳动合同续延，无需签订劳动合同，不需要支付二倍工资。

4、签订了劳动合同，但被裁决或判决无效。

《劳动合同法》第26条规定了劳动合同无效或部分无效的情形，如果劳动合同全部无效，就相当于双方未签订劳动合同。二倍工资主要是规范用人单位故意不签订劳动合同的行为，是对用人单位的惩罚。劳动合同无效可能有用人单位的原因，也有劳动者的原因，并非用人单位的故意，不需要支付二倍工资。

5、因为劳动者的原因不签订劳动合同。

未签订劳动合同二倍工资，是为防止用人单位侵害劳动者权益，而对用人单位的惩罚。如果因为劳动者的原因不愿意，甚至故意不与用人单位签订劳动合同，用人单位并无过错。所以，用人单位无需要支付二倍工资，但用人单位需要承担举证责任。

6、没有签订劳动合同，但双方签订了录用协议、劳务协议、聘用协议等文件。

如果这些书面文件已经具备了《劳动合同法》第17条规定的劳动合同必备条款的要素，即便不称之为劳动合同，也无需支付二倍工资。

签订一份书面劳动合同不会产生严重的后果，但不签订一定会有严重的后果，用人单位请三思。