可以将传染病作为不予录用或解除的理由吗？

作者汪正楼律师 2020-02-20 14:00 39721

内容来自 2020-02-21 打卡话题

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文｜汪正楼律师

新型冠状病毒感染肺炎国家将其纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。

那么，新冠肺炎康复者在就业方面会有影响吗？国家在保障传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人的平等就业权方面有哪些规定？用人单位在录用、解除这部分人时有哪些需要注意的呢？

本文通过一个案例作出简要说明。

【案例】

案情简介

2018年2月27日，胡某到某生物工程公司从事生产技术工作。双方签订了劳动合同，其中约定试用期为6个月。合同第二十七条约定，本合同的附件包括双方签订的《岗位职责说明书》，其中岗位特征第四项体能要求：健康、无传染病和皮肤病，能够从事疫苗生产。

2018年6月4日，公司组织胡某到医院体检，在乙肝五项体检中结果显示乙肝表面抗原阳性（＋）、乙肝e抗原阳性（＋）、乙肝核心抗体阳性（＋）。

2018年6月20日，公司作出《解除劳动合同书》，解除原因为：在试用期被证明不符合录用条件。其他说明为，身体条件不符合药品GMP生产法规要求。同日，将《解除劳动合同通知书》送达胡某。

2019年5月9日，胡某到劳动仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决公司以乙肝携带为由辞退的行为违法。2、裁决公司公开赔礼道歉。3、裁决公司赔偿精神损害抚慰金50000元。4、裁决公司赔偿经济损失85400元。

2019年5月10日，仲裁委员会作出《不予受理通知书》。胡某不服，于2019年5月14日诉至法院，诉请同仲裁请求。

法院认为

胡某与公司签订的劳动合同书合法有效，双方在劳动合同书附件《岗位职责说明书》中约定了劳动者的岗位职责，胡某应予遵守。胡某在试用期体检不符合与公司签订的岗位职责说明书约定，公司依据《劳动合同法》第三十九条第（一）项在试用期不符合录用条件，解除与胡某的劳动关系，合法有效。故原告要求被告赔礼道歉、支付精神损害抚慰金、工资损失依据不足，法院不予支持。

【分析】

试用期不符合录用条件是用人单位与试用期劳动者解除劳动合同最简便成本最小的方法。因此，录用条件的制定就非常重要，录用条件的制定需要考虑两个维度：

一是从举证角度考虑，要使用客观可量化的标准作为录用条件，比如具体的岗位职责、完成什么样的业绩、迟到早退的次数、请假的天数等，切忌使用工作积极等不可量化的一些主观性词语作为录用条件。

二是录用条件的内容要合法。录用条件是双方劳动合同约定内容的一部分，如果有违法法律、行政法规强制规定的内容，其约定是无效的。

那么，将无传染病作为录用条件的约定有效吗？

《传染病防治法》第十六条第一款规定：“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”

《就业促进法》第三十条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。”

《就业服务与就业管理规定》第十九条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。”

人社部发〔2010〕12号《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》更是明确了“各级各类教育机构、用人单位在公民入学、就业体检中，不得要求乙肝项目检测。不得要求提供乙肝项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者。用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由予以拒绝招（聘）用或辞退、解聘。”

从以上规定可以看出，为了保护劳动者的平等就业权，将无传染病作为录用条件，要求进行乙肝项目检测并作为不录用的理由是违反法律规定的，录用条件的约定应当是无效的。

但在本案中法院为什么判决公司的解除是合法的呢？

不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人以及不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用、解聘是法律规定的一般性原则，但法律也有例外的规定，并不是所有的工作岗位都适用，有一些特殊的工作是可以作出例外规定的。

《传染病防治法》第十六条不仅规定了不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，也规定了“在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。”

《就业促进法》第三十条、《就业服务与就业管理规定》第十九条也同样规定“经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”

人社部发〔2010〕12号也规定“用人单位在招、用工过程中，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。”

也就是说，国家在保障劳动者平等就业权的基础上，因一些特殊工作的需要，对传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人又作了特殊规定，当然，这些特殊的工作由法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定。

本案中，该公司作为医药企业，胡某的岗位与药品生产直接相关，不得有传染病的要求符合法律规定，双方约定的录用条件合法有效。因此，公司与胡某解除劳动合同是合法解除，胡某要求的公开赔礼道歉、精神损害抚慰金、工资损失没有法律依据。

综上，国家在保障传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人的平等就业权方面，以全面保护为原则，特殊规定为例外。用人单位在录用、解除此类人员时要充分了解法律的规定，做好法律风险评估与防范。

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