天地不仁以万物为刍狗——《道德经》

2020年农历新年地狱模式开启，人们万没有想到新一个十年的篇章，起步就是命运交响曲；

疫情一时间改变了无数人的生活作息，在一句“待在家里，就是为国家做贡献的”号召下，全中国人民都进入了“葛优瘫”的阶段；

3月初，随着疫情重压的些许消散，朋友圈竟也有“终于开始堵车了”的慨叹，社会秩序正在缓慢的复苏，但当劳动者怀着惴惴不安的心情，经历了14天的隔离，封路，坎坎坷坷重返工作岗位的时候，是否发现我们曾经熟悉的企业，开始有了新的动向！

大家不必惊讶，这源于企业的本职，企业就是以逐利为目的社会组织；疫情下，谁也不会独善其身，劳资双方都裹挟着往前走，年初制定的规划或许已经成为可笑的空文，一句“活下去”成为相当比例的用人单位尤其是民营企业的主旋律。

活下去！是企业活下去！是投资人活下去！劳动者要不要活下去？恐怕有些老板已经烦不了了……

鉴于“疫情”已经成为席卷全国的公共卫生事件（搞不好过段时间就是全东南亚或者全球了），法律、道德也正经历着残酷的考验，随着一个个政策、文件的出台，部分用人单位也开始“趁火打劫”了，开启了放血疗法，只不过放的是劳动者的鲜血！

作为一个人力从业者，谨以此文，探讨疫情下的几种耍流氓的用工行为，让同为劳动者的普罗大众，有所警醒：

一、耍流氓之招聘篇

（一）offer毁约——流氓指数两颗星

1、背景：

（1）年前劳动者完成面试，用人单位发放offer，劳动者已确认入职，并已向上家提出离职或已经办理完毕离职手续。满心欢喜的等待新的一年，新的环境，新的起点，不对！是新的疫情；

（2）用人单位对此，不是通知延期入职，而是直接/委婉的告知——offer失效！

2、敬告用人单位：谨慎处理，协商一致下，得到劳动者的谅解，或给予适当的经济补偿，可以撤销；

3、劳动者如何维权（难度一般）

（1）保留/固化证据，如接收/确认offer的往来邮件，微信/QQ的沟通记录信息；

（2）积极与用人单位沟通，询问是否可以延期到岗，或其他处理方式；

（3）如协商无果，并且客观造成劳动者严重损失（尺度自己拿捏）的可以提起民事诉讼。

4、相关法条浅析：

《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，因此，单位与“已发录用通知，尚未入职”的人员之间，尚未建立劳动关系。无须按照《劳动合同法》的相关规定处理。

如果将录用通知的发放与接受看作是订立合同，则“录用通知”劳动合同的预约合同，而非劳动合同本身。一般情况下，如果企业在发出录用通知后，不想让相关人员入职，则企业违反劳动合同的预约合同，应当承担缔约过失责任。在特殊时期，企业的相关岗位因疫情爆发而被取消或是暂时无法安排入职，应按照不可抗力处理（此种说法存疑）。

《合同法》第四十二条规定：“合同当事人存在缔约过失，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。

《合同法》将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式。损害赔偿属于补偿性赔偿，旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害结果。具体而言，企业发出offer后反悔，赔偿主要分为以下三个方面：

①最重要：需要赔偿劳动者从上家单位离职后应得的工资损失、可得经济补偿金的损失；offer上注明薪资标准的，采信度较高；司法实践中，法院也主要根据offer的内容确定赔偿金额。

②一般重要：需要赔偿劳动者在此磋商过程中而支出的损失费用；如交通费、邮寄费、体检费等；该条属于间接损失，劳动者不但需要提供证据证明损失的存在，还需证明损失和企业反悔offer之间的因果关系，法院在司法实践中一般会根据案件的实际情况进行酌情考虑。

③次要（不建议）：赔偿劳动者由于答应了企业offer，错失其他就业机会的而造成的经济损失；此项损失，劳动者需要承担的举证责任最重，首先要证明其他就业机会的存在，其次要证明丧失该就业机会是因为答应了offer，最后还需要证明该就业机会的所给的劳动报酬比offer给的劳动报酬更高。如果举证不能，很难得到法院的支持。

二、耍流氓之薪酬篇

（一）整体降薪苦情戏——流氓指数三颗星

1、背景：不说了，上文的图片已经很明显了，这是“开工降薪、大吉大利”的节奏啊！

2、敬告用人单位：谨慎处理，协商一致下执行，如协商无果，需要支付经济补偿金；

3、劳动者如何维权：（难度较大）

（1）保留劳资双方沟通的记录；

（2）明确降薪说暂时的后续补回，还是通过造成既定事实，来达到持续降薪的目的；

（3）必要时提出协议解除（个人充分考虑权衡的前提下）

4、相关法条浅析：

对于受疫情影响资金状况紧张、生产经营状况困难的企业，是否可以对员工的薪资进行调整的问题。从法理上来说，新冠肺炎疫情构成不可抗力和情势变更，当事人一方可以要求调整合同内容。与此同时，根据人社部《意见》的规定，“对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位”。

由此可知之所以用人单位“肆无忌惮”的原因是疫情已经让国家默认“底线下调”了，受疫情影响严重的企业存在调整薪酬的可能。但需要注意一下几点：

（1）与员工民主协商。由于调整工资薪酬，法律本质上属于劳资双方劳动合同内容的变更，根据《劳动合同法》第35条的规定，应当由企业与员工采用书面形式协商一致，方才能变更。因此，企业不仅要留存与员工协商的程序证据，还要保留协商结果的书面（电子也可）证据。对此不建议企业通过董事长或经理带头降薪的方式，单方对所有员工工资进行调整，如果有员工对此持反对态度，企业会面临巨大的法律风险。

（2）坚持按劳分配原则调整薪酬。按劳分配是我国劳动法的基本原则，因此在调整薪酬是应当根据员工提供的劳动情况来调整员工薪酬。换言之不建议企业毫无缘由的调整薪酬，可以通过轮岗轮休、调整工作量、缩短工时等方式，调整薪酬。

（3）如果与员工协商薪酬不能达成一致，而企业确实经营十分困难。企业可以援引《劳动合同法》第40条第3款的规定，即客观情况发生重大变更，依法解除劳动合同，并支付经济补偿金。但对于疫情是否足够达到本条的要求，目前并未形成统一观点，并且与官方不建议大量裁员精神相冲突，所以不建议频繁使用。

（二）发薪延迟无限期——流氓指数三颗星

1、背景：疫情期间，尤其是2月上中旬，劳动者基本在家延长休假，办公楼CBD也基本在封闭阶段，这时1月份的工资发不出来大家都能理解。2月中下旬，陆续复工后，1月份工资还不发，笔者撰稿时已经3月4日有的企业1月份工资还未支付，看架势2月份的工资更够呛了……

2、敬告用人单位：积极处理，疫情不是世界末日，企业对员工无薪，员工对企业无心，只要企业尚在经营，请先至少支付部分工资；

3、劳动者如何维权：（难度较易）

（1）劳资双方需要进行民主协商，并达成一致；

（2）对于达成这一致的结果，如无履行，就目前态势看可向劳动监察举报；

（3）重要提醒：短期内疫情结束期间（疫情防控期间内）职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金。（内容来自：山东省高级人民法院民一庭关于涉疫情劳动争议案件法官会议纪要，真实性待查）

4、相关法条浅析：

常态下：《劳动合同法》和《工资支付暂行规定》的明确要求“企业应当按时足额支付员工工资，不得拖欠”。此时企业可能就面临着重大的法律风险，员工有权依法解除劳动合同，要求企业支付经济补偿金或者依法提起劳动监察，针对拒不改正的企业，还可以加收50-100%的赔偿金。

疫情下：根据根据原劳动和社会保障部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第4条的规定，“用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定”。以及人社部《意见》和江苏省《政策》的相关内容，考虑疫情给企业带来的资金压力，相关部门也明确指出，“对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。” 基于此，企业如果采取延期支付工资的措施，需要与企业工会或者职工代表进行民主协商，并就民主协商的程序和过程进行证据保存，以保障协商程序和内容的合法性。在征得工会或职工代表同意后，报有关部门备案。

（三）年假、调休终结者——流氓指数两颗星

1、背景：疫情期间，尤其是2月3日起至复工前一日期间，属于原正常工作日的采用加班调休+年假的方式进行处理；更有甚者1月31日—2月2日，也采用加班调休+年假休息的方式来处理；

2、敬告用人单位：应该清楚的知道这么做不对！疫情下，如果劳资双方能协商一致，也就罢了！尤其是1月31日—2月2日期间，涉及的工作日就应该视同正常出勤，不至于两天的工资都发布出来吧；

3、劳动者如何维权：（难度一般）

（1）2月3日—复工前（一个工资支付周期内），工作日视同正常出勤，正常发工资的是好企业，点赞！；

（2）2月3日—复工前（一个工资支付周期内），工作日用年休假+加班后的调休冲抵，正常发工资的，这个操作纵然瑕疵，只要协商一致，只能说也勉强可以；

（3）1月31日—2月五日，期间用人单位还主张用年假、加班调休来冲抵，就过分了，建议劳动监察举报。

4、相关法条浅析：

《江苏省工资支付条例》第三十一条 用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。

（四）加班还休没商量——流氓指数三颗星

1、背景：有些企业承诺2月份在没复工前的时期，工资核算上视同正常出勤，但是美其名曰“提前执行调休”，后期再通过加班来还债。

2、敬告用人单位：这个操作已经是在忽略员工享有年假和加班调休的基础上了；

3、劳动者如何维权：（难度交易）

4、相关法条浅析：参照上文《江苏省工资支付条例》第三十一条

（五）事假处理就这样——流氓指数四颗星

1、背景：有些企业不上班就是没钱，视同事假；

2、敬告用人单位：公司也要有公司的担当，在法、理、情三方都无法接受；

3、劳动者如何维权：（难度较易）

保留好证据，劳动监察，直接举报即可！

4、相关法条浅析：参照上文《江苏省工资支付条例》第三十一条

三、耍流氓之员工关系篇

（一）试用期走人没商量——流氓指数四颗星

1、背景：用人单位一琢磨，现在自身运营困难，如果减人先减谁呢？一拍大腿，先从试用期开始吧；

2、敬告用人单位：试用期不是你想裁，想裁就能裁，建议协商一致给予经济补偿金，毕竟试用期裁员的支出是相对少的。

3、劳动者如何维权：（难度较易）

（1）明确试用期裁员（单方面解除的原因）；

（2）如果涉及非法解除，请及时向劳动监察举报；

4、相关法条浅析：

《劳动合同法》第39条第(一)项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位有权解除劳动合同。因此，用人单位试用期解除合同不能随意为之，必须符合法律规定的条件。否则，则属于违法解除劳动合同，须支付经济赔偿金。

《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

（二）降薪裁员理直气壮——流氓指数四颗星

1、背景：部分企业，甚至是名企都直接采取了降薪和裁员的举措；

2、敬告用人单位：此举属于伤筋动骨，建议准备好足额的经济补偿金；

3、劳动者如何维权：（难度较易）

（1）明确企业是的确可以裁员的，前提是：员工不是在被强制隔离期间，医疗期，三期等特殊情况！

（2）明确企业裁员需要与员工协商、协商、协商，并且支付经济补偿金；

（3）如果协商未达成一致，可以向劳动监察举报。

4、相关法条浅析：

根据《劳动合同法》41条规定，用人单位发生生产经营发生严重困难等原因时，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。在当前情况下，即使因疫情原因导致用人单位生产经营发生严重困难需要裁员，仍然不建议、不建议、不建议用人单位进行经济性裁员。

根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。

2月7日人社部稳定劳动关系支持企业复工复产的意见人社部发【2020】8号，明确了企业在采取相应措施后仍需要裁员的企业，要指导企业制定裁员方案，依法履行相关程序，妥善处理劳动关系，维护企业正常生产经营秩序。 已经从少裁员，不裁员转变为可以裁员。这里再次、再次、再次强调，裁员的最好时机不是现在，而是疫情结束的2-3个月。因为此时是员工心里最焦虑的时候，维护社会稳定，企业承担社会责任才是正途。

企业无薪、员工无心，可以下探底线，但不能没有底线……

话说十几年前《联想不是家》这篇宏文，也曾爆红网络，让人们从清醒：

企业就是企业，企业是老板的企业；企业是投资人的企业；

你也可以牵强附会的说企业是全体员工的企业，但全体员工可以不是你/我，可以没有你/我！

就像东哥说，不会放弃任何一个兄弟，放弃你的时候，你已经不是兄弟了（逻辑竟也如此自恰）

不是牛人大咖，自认经历平庸，泯然众人；不是法律专家，自认学识粗浅，荒腔走板；

仅以一名人力资源从业者的身份，看周遭事，悟情理法，角色做事，本色做人；

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