高级管理人员（以下简称高管）的用工风险远高于普通劳动者，处理不好，不仅会有高额赔偿，更会对公司的运营造成极大影响。
今天汪律师为大家分析以下几个问题：
｜高管与公司形成劳动关系吗？
｜高管对公司负有什么法定义务？
｜高管违反法定义务如何解除劳动合同吗？
（本文案例中公司败诉甚为可惜，法院已经认定在实体上合法，但因为程序问题，最终还是判决解除违法。）
【案例】
案例来源：南京市中级人民法院（2017）苏01民终7497号民事判决书
说明：与主题无关的内容予以省略
案情简介
2007年6月25日，姚某入职特钢公司，最后一次劳动合同期限为2014年1月2日至2017年1月1日止。
2011年1月20日，特钢公司与姚某签订协议约定：公司聘用姚某为副总经理，主持销售工作。公司经营范围为弹簧钢丝、金属制品的生产、销售。
2010年9月14日，三卓公司决定聘请姚某担任公司法定代表人、执行董事、总经理。三卓公司的经营范围与特钢公司相同。后姚某通过股权转让方式成为该公司100%股权股东。
2016年1月6日，特钢公司以姚某给单位造成重大损失为由与其解除劳动合同。
2016年2月29日，姚某提起劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。裁决后起诉到法院，诉请同仲裁请求。
法院认为
1、双方是否存在劳动关系
姚某与特钢公司签订过三次劳动合同，虽然为公司的副总经理，但双方之间的关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定的确认劳动关系的情形，故认定双方之间系劳动关系。
2、解除是否违法，是否支付赔偿金
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。
本案中，特钢公司以姚某给单位造成重大损失为由与其解除劳动合同的具体事由，系姚某在任职期间，违反诚实信用原则及协议约定的义务，经营与特钢公司业务范围重合的三卓公司，并担任法定代表人、执行董事。
姚某的该行为明显违反诚信原则及协议，故长江特钢公司以姚某给单位造成重大损失为由与其解除劳动合同，并无不当。
《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。
特钢公司未在解除姚某劳动合同前通知工会，亦未在起诉前予以补正通知工会的程序，属于程序违法，故应当向姚某支付违法解除劳动合同赔偿金。
【分析】
一、高管与公司形成劳动关系吗？
《公司法》第二百一十六条规定，“高管，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”
第四十九条规定，“公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。”
从以上规定可以看出，高管的职位及职权的获得来自于公司法的规定，那么高管是劳动法中的劳动者吗？双方形成劳动关系吗？
公司法的调整对象主要是在公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系。具体包括公司内部财产关系、公司外部财产关系、公司内部组织管理与协作关系、公司外部组织管理关系等。公司法规定体现的是企业内部的组织管理关系，规定的是公司及股东、董事、监事及高管基于公司法而享有的相应权利义务。
劳动法调整的是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系（即通常所称的劳动关系）及与劳动关系密切联系的其他社会关系，如社会保险方面关系、工会组织与用人单位之间发生的关系、处理劳动争议方面的关系、监督劳动法执行方面的关系等。劳动法是劳动者保护与劳动监管的统一，体现了公法与私法的混合性。
高管在公司的组织中具有双重性，在体现内部组织管理关系时，因公司法而获得相应权利义务，而在公司的具体工作中，担任职务并符合劳动关系的特征的，按公司的要求开展生产经营，双方建立劳动关系，其自然也是劳动法的调整对象。
二、高管对公司负有什么法定义务？
高管在公司中处于管理者的地位，薪酬较高，相对于普通劳动者并非是“弱势”的一方，对于其法定义务公司法有明确规定。
1、高管应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
2、高管不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
高管违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
3、高管执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
三、高管违反法定义务如何解除劳动合同吗？
高管职位的获得与丧失均来自于公司法的规定，并不需要任何理由。
那劳动合同的解除是不是也不需要理由呢？
汪律师要告诉你的是，解除劳动合同仍然需要符合劳动法的规定，否则同样是违法解除。
如此，公司法与劳动法岂不是相互矛盾？
二者并不矛盾。
与高管解除劳动合同需要有两步操作，第一步依据公司法解除职位，第二步依据劳动法解除劳动合同。
那么，高管违反公司法规定的法定义务如何解除劳动合同？
公司法对高管要求的法定义务，对照《劳动合同法》第三十九条可以将其分为两类：一是严重违反用人单位规章制度；二是严重失职，营私舞弊，造成重大损害。
公司应当建立健全自己的规章制度，将违反法定义务的行为规定成是严重违反规章制度的行为，对什么是重大损害要作出明确界定，再按照严重违反规章制度或造成重大损害的程序来解除劳动合同。
总之，高管与公司可以形成劳动关系，其对公司负有特定义务，解除职权不需要法定理由，解除劳动合同需要法定理由。
查看未读消息
查看最新消息
2楼 娜娜的求知路
请问如果公司没有工会，怎么做到程序合法呢？
1楼 夜傷
汪律师，我想了解下，解除职权不需要理由，那么职权解除了，薪资可以随新岗位绕过劳动法直接调整么