劳动者对未签订劳动合同有过错，用人单位是否需要支付二倍工资？

作者秘子 2020-08-25 00:35 1095

关于劳动者对未签订劳动合同有过错，用人单位是否需要支付二倍工资？实务中存在两种意见：

意见一：需要。（非主流意见，广东地区）

理由1：劳动合同法第82条“未与”强调的是客观上的结果，并没有对未签订劳动合同的原因或过错进行区分。所以只要单位在客观上存在超过一个月未签订劳动合同的客观事实，就需要支付二倍工资。

理由2：劳动合同法实施第五条，只要单位书面通知劳动者签订劳动合同，不管劳动者出于什么原因未签，单位都可以在一个月内书面通知终止劳动关系，从而免除支付二倍工资以及经济补偿金的法律责任。用人单位没有在一个月内通知终止劳动关系，而选择继续用工，说明用人单位放弃终止劳动关系的权利，这种情形需要支付二倍工资。这种做法要求单位在遇到劳动者不签订劳动合同要进行利益上的衡量。超一个月未满一年，这种意见认为单位可以终止劳动关系，但是需要支付二倍工资以及终止关系的经济补偿金。如果超过一年就视为签订无固定期限劳动合同，不能终止，需要补签书面劳动合同，并支付二倍工资。

应对措施：

1、在一个月内终止劳动关系。

2、签订名为劳务协议实际为劳动合同的文本。司法实践中，会将劳务协议认定为劳动合同。

3、劳动者作承诺放弃主张二倍工资的权利。

法律依据：

《劳动合同法》

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》

第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

意见二：不需要（主流意见，上海、北京、上海、江苏、浙江等）。

理由1：劳动合同需要单位和劳动者双方的配合，单位没有权强制劳动者签订劳动合同。如果因为劳动者的过错导致没有签订劳动合同，要求没有过错的单位支付二倍工资有失公平，劳动者因为自己不诚信的行为而获利不符合社会公平正义的要求。

理由2：依照立法本意，实施条例第五条应理解为倡导性条例，实践中劳动者往往不明确表态不签订劳动合同，反而用种种借口拖延签订劳动合同，在这种情况下，单位很难探明劳动者用意。在实际用工一个月内，单位可能已经进行培训或上岗，在劳动者主观状态无法考证的情况下，仅凭劳动者没有签订劳动合同，就要求单位终止劳动关系，会浪费公司大量的培训精力和经费，甚至驸造成工作线的断链，对单位来说是利益失衡，只要单位事后能举证证明其已尽到了主动积极的签约义务，就不需要以终止劳动关系来避免举证不利的后果。用人单位可以继续使用劳动者，并在使用过程中敦促劳动者签订劳动合同，不应当承担二倍工资的法律责任。

应对措施：保留好劳动合同签订通知书的签收文件或送达证明，充分证明单位签订合同已经履行相应的义务，是劳动者不签订劳动合同，是劳动者的过错。

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