王大锤这次能转正了吧？

作者滕律师更新于：2020-12-17 18:56 1330

案例

王大锤于2020年6月1日到A公司工作，双方签订劳动合同，约定试用期为1个月，6月30日试用期满。

试用期期间，王大锤表现一般，公司领导口头评价为一般，建议谨慎录用。但试用期满，公司仍未对王大锤作出试用期考核评价。

问题

关于王大锤试用期间的表现是否能够转正的考核评价应该于试用期间作出还是于期满当日或者于试用期满后作出？王大锤是否已经转正？

分析

一、无转正概念

劳动合同法对于试用期满劳动者是否直接转正没有作出正面规定。实际上，转正并不是劳动类法律的法律概念，没有法律对转正予以明确和解释，转正属于单位行使管理权时产生的管理概念，是劳动者符合单位要求而进入劳动关系稳定状态的一种管理程序。

二、试用期和劳动合同期限

试用期是否能转正，其实要看试用期和劳动合同期限的关系。

试用期和劳动合同的关系在《劳动合同法》第十九条中体现。

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

对于劳动关系而言，劳动合同期间做整体理解，试用期作为劳动合同期间的特殊情况具有特殊意义，其作为用人单位和劳动者相互了解的特殊“试探”期间。试用期间，用人单位和劳动者的解除权利都得到拓宽，尤其是用人单位。《劳动合同法》第三十九条、四十条均有规定。

从解除的角度来看，试用期的解除程序包含在转正的整体程序中，但现实中往往出现解除试用期的行为于试用期满后作出的情况。

三、考核评价对转正的影响

《劳动法》《劳动合同法》等法律法规均没有直接规定试用期满劳动者是否转正，缺乏对转正的认定程序规定，属于法律的空白，单位可根据自身情况行使管理权的自由空间。

有种意见认为，从保护劳动者的角度而言，试用期满，如果用人单位即没有制度、规章的支持，又没有及时作出是否转正的考核评价，就可以认为劳动者通过试用期考核，符合转正条件。此种意见有其道理，现实中会遇到几种情况。

从考核评价的作出时间看转正，有以下几种情形

（一）考核评价于试用期间作出；

（二）考核评价于试用期期满当日作出；

（三）考核评价于试用期满后作出。

第一种情况，因考核评价于劳动者试用期间作出，如果劳动者不符合录用条件，不能转正的，即可以由用人单位提出解除，解除行为成立，劳动者不会成为“正式工”。

第二种情况，即使用人单位在试用期间满当日作出考核评价，也因为基于劳动者试用期表现及没有超过试用期间作出考核评价且劳动者不符合转正条件而无法实现转正效果。劳动者还是没有成为“正式工”。

第三种情况相对比较麻烦，因其涉及考核评价时间设置合理性的问题。