用工100条｜试用期有什么限制？可以延长吗？可以缩短

作者汪正楼律师 2021-01-13 09:10 7987

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。

本文为第21条，试用期（1）。

第21条【试用期（1）】
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》19规定：“试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”
约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，试用期是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给用人单位考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失；
另一方面，可以维护劳动者的利益，使劳动者有时间了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的约定，以及用人单位的文化、人际关系等是否适合自己，在决定长期工作前，有一个充分的了解情况的机会。
一、试用期约定的限制
1、期限限制。
《劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”
2、次数限制。
对于试用期次数的问题，实务中有以下几个问题：
一是，对同一劳动者的不同岗位，可否再次约定试用期吗？比如，原来在会计岗位工作，现在调整至行政岗位工作；
二是，解除或终止后又重新到同一用人单位工作，可否再次约定试用期？比如，原来在会计岗位工作，劳动合同解除后，过一段时间又到单位还是从事会计岗位工作；
三是，劳动者升职、降职，可否再次约定试用期？比如，原来是为财务专员，现在升职为财务经理。
对于这些情形能否再次约定试用期呢？
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第19规定：“一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。”
劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第4条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”
按照以上规定，依不同情况，似乎可以多次约定试用期，但《劳动合同法》实施后，我们认为不可以。
《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
3、不得约定试用期的情形。
《劳动合同法》第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”
第七十条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”
4、试用期包含在劳动合同期限内。
也就是说，不管订立的是一年期限的劳动合同，还是三年五年期限的劳动合同，如果约定了试用期，劳动合同期限的前一段是试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限里。
二、试用期可以延长吗？
实务中有两种观点：
一种观点认为，不可以延长，因为延长试用期等于变相多次约定试用期，而以上分析结论为同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
另一种观点认为，只要双方协商一致，且在法定的最长试用期期限之内就可以延长。
笔者倾向于第一种观点，不可以延长，即便双方协商一致达成协议，但因为违反法律的强制性规定，在劳动者反悔的情况下，可能要求确认协议无效。
三、试用期可以缩短吗？
提前转正，试用期可以缩短。