关于脱密期和竞业限制案件的处理建议
(仅供大家参考)
关于脱密期、关于竞业限制协议,个人观点如下,仅供大家参考(观点既有站在员工角度,也有站在用人单位角度):
- 脱密期和竞业限制协议属于不同的范畴内容。撇开《江苏省劳动合同条例》规定,从国家层面法律条文看,脱密期没有涉及到,竞业限制在《劳动合同法》里提到了。
- 站在客观、公正的角度上去分析,如果企业和员工有约定脱密期规定,也实施了6个月左右的脱密期(不管是否降薪),再执行竞业限制规定,有主观限制劳动者的就业权,从《就业促进法》、《劳动合法》有关规定去衡量,是不公平的,也不尽合理。
- 竞业限制协议属于约定协议,并非是《劳动合同法》规定的签订书面劳动合同必备条款内容。因此,实际工作中必须另行签订竞业限制协议,用以证明双方另有约定。
如果没有约定竞业限制协议,作为劳动者来讲,就谈不上违约。因为没有签订协议,何来的竞业限制义务?
- 根据前述第3条理解,如果将《员工手册》里的竞业限制规定适用于离职员工,无法律依据,且不符合《劳动合同法》关于双方当事人约定的规定。如果企业必须使用《员工手册》中竞业限制规定的适用于离职员工的,必须是将《员工手册》作为劳动合同的附件。
但是,如果员工在职的话,《员工手册》适用于在职员工可以有效,如果员工离职的话,《员工手册》是否再适用于离职员工?
- 如果作为附件,那么涉及到两个法律程序,劳动合同变更程序,及《员工手册》制定民主及公示等程序,他们属于一个矛盾体。如果员工的辩护律师,比较聪明的话,会利用这个程序,辩护《员工手册》作为附件无效。
- 根据《劳动合同法》第37条规定,员工的辞职权不受其它条件限制,《劳动法》、《劳动合同法》并没有限制员工行使辞职权。
如果用人单位将“脱密期”界定为员工解除劳动合同的必要条件,或者前提条件,于法无据。
就算根据《江苏省劳动合同条例》27条的规定,脱密期仅仅是用人单位和员工针对保密事项的一个约定,不能成为劳动者解除劳动合同的限制条件。如果限制,就和《劳动合同法》第37条规定是冲突的。
- 关于银行业的行业惯例,我们首先考量的是银行的《员工手册》是否有这个6个月脱密期的规定?其次再看《员工手册》是否作为劳动合同的附件?第三,我们考量的是《竞业限制协议》的约定。第四,如果单位没把《员工手册》作为劳动合同附件,却把《员工手册》作为《竞业限制协议》的附件,我们要考量有效性问题?如果背离这些约定,去考量其它要素,对于案件判决,都会产生主观思维。
- 根据《江苏省劳动合同条例》的规定(包括各种指导意见),不管脱密期还是竞业限制协议,还是应该以约定方式签订协议为主,签订了协议,作为用人单位,从客观上,我们可以主张协议合法、有效,符合双方当事人真实意思表示(包括竞业限制协议里面,没有约定具体竞业限制补偿金,也可以理解协议有效)。
- 关于《竞业限制协议》签订内容(即细节)的考量。就看协议内容怎么签订或约定了。
- 如果根据《江苏省劳动合同条例》28条规定,用人单位没有支付经济补偿金,员工可以不履行竞业限制义务。
- 根据《劳动合同法》的规定,离职后按月支付,经济补偿金必须按月支付,这个“月”我们可以理解为自然月,离职日期假设是7月20日,到7月31日结束,可能只有10天,我们也必须在7月份进行支付7月份(实际只有11天)的经济补偿金。
- 根据《劳动合同法》的规定这个“按月支付”,以我个人理解,不应该理解为7月20日离职,然后7月21日-8月20日是一个月。
- 关于协议签订支付补偿金日期问题。
如果按照用人单位工资支付日期的,理论上可以。但是实际上,是不具备可操作性的,在公司制企业里面(不知银行业是否相同?),因为在职员工的工资,基本上都是延后发放的,即4月工资,在5月10日、5月15日、5月18日、5月20日、5月25日发放都可以,也是符合劳动法规定的,不属于拖延发放。
因此,要求竞业限制补偿金同样要求8月份补偿金,在9月10日、9月15日、9月18日、9月20日或者9月25日发放,即跟随工资支付日期发放,于法无据(也就是说,离职员工必须遵守在职员工的考勤约定、工资支付约定无事实、法律依据)。
- 我们假设:某竞业限制协议2020年6月18日起-2022年6月17日止,如果按照“4月工资,在5月10日、5月15日、5月18日、5月20日发放都可以”处理,那么该员工在2022年6月17日截止后,即6月份的补偿金在2022年7月份才领取到,那么作为用人单位来说是合理、公平的。
但是对于员工来讲,6月17日截止了,还未领取到竞业限制经济补偿金,就意味着不能去下家单位找工作,这个应该是不公平的。
如果从保护用人单位的角度讲,员工在此期间违反规定去其它单位上班,可以理解为员工违反竞业限制协议。
10、2021年6月9日下午在会议室里讨论银行业的竞业限制案件时,坚持以陈实律师“谁先违法,谁就支付违约金”的观点,这里和大家分享一下法律依据。
这个观点的法律依据或司法依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释(一)》第36、37、38条,这三个解释内容,是强调了竞业限制协议的合法性、有效性,即使用人单位不支付补偿金,员工也不得违约。因此,陈实律师“谁先违法,谁就支付违约金”的观点有司法依据。
11、本人的观点是《江苏省劳动合同条例》28条规定(包括各种指导意见),以及上述第9条按月支付时间的理解,以及原《合同法》(现《民法典》合同章节内容)权利义务对等、对价的原则,不能只客观地强调对员工的就业权限制,而用人单位却没有履行竞业限制协议义务的意愿,不及时、不按时支付经济补偿金,就是首先对竞业限制协议履行义务进行违约,我们再要求员工必须履约,没有任何法律依据。
江苏省高院及后期江苏省仲裁院指导意见中,均对竞业限制作出了解释,整个解释始终都贯彻一个主流意见,即《江苏省劳动合同条例》28条规定【没有协议约定,就谈不上义务,也谈不上违约;如果约定了协议,但是用人单位不执行的,对于员工来说,同样谈不上违约】。
2楼 大卡
沈冬青老师——
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2楼 刘小闹1992
谢谢
1楼 一叶芷
企业的薪金对于激发员工工作积极性具有不可替代的作用,而且人才流向在很大程度上也主要取决于薪资待遇的高低。所以说,薪酬制度是企业对员工进行物质激励的重要手段,关系到员工积极性的发挥和企业经营效率的高低。