怀孕被调岗降薪，难道只能顺从了吗？？？

       平台案例涉及：怀孕、绩效不合格（不胜任）、调岗降薪、不服从、辞退。但不同的案例在不同的地方可能会出现不同的结果，为避免误导大家，我们先从一个实际的案件进行分析。

一、基本案情

       刘某于2003年6月18日入职G公司工作，现任董事长助理一职，属高层管理人员。2018年1月20日告知同事怀孕两个月，公司于2018年2月2日向刘某邮寄《刘某工作调动通知单》，通知将刘某工作岗位由董事长助理调整为运营部门总监岗，要求刘某于2018年2月26日前到岗，工资由50000元调整至25000元。理由是：公司调整经营方向，公司岗位缩减，刘某所在岗位被撤销。

       刘某称调整后的薪酬标准远低于原岗位，不同意调整，继续返回原岗位上班，未前往新岗位报到，并于2018年2月26日向公司邮寄了《关于<刘某工作调动通知单>的意见》，对岗位调动提出异议。

       刘某在原岗位一直正常上班至2018年5月17日。2018年4月1日起，公司删除刘某打卡指纹数据，刘某每天只能用手机拍照的方式记录上下班打卡。

刘某于2018年5月17日出现流产征兆，前往医院住院，当天晚上通过OA系统申请休假，并于5月18日上午通过电话和微信向公司总经理请假。

       2018年5月18日下午，公司总经理、人事部总经理分别向其发送微信信息，声称其未按照调岗通知前往新岗位报到。连续旷工超过3天，已严重违反公司管理制度，现决定解除与刘某之间的劳动关系，请刘某于3个工作日内返回公司办理离职手续。

二、申请人请求

       1、正常在岗，不存在旷工；

       2、支付拖欠的工资差额；

       3、支付违法解除的补偿金。

三、案件分析

       用人单位基于生产经营和组织劳动的需要，享有用工自主权。但用人单位行使调岗权时，也应当符合公平合理原则，不得滥用调岗权。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条和第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方可协商变更劳动合同内容。

       本案中，G公司未提供充足有效证据，予以证明公司是因为经营方向调整和客观情况发生重大变化而撤销岗位。再者，在未与刘某协商一致情况下，G公司于2018年2月2日单方决定将刘某工作岗位由董事长助理调整为运营部总监岗，且调整后的岗位级别和工资水平与原岗位由较大差距。由此可见，G公司作出的调岗缺乏合理性、公平性。

       因此，可以认为刘某在双方对岗位变更未协商一致或G公司未重新进行合理调岗的情况下，继续返回原岗位上班，未前往新岗位报到的行为未构成旷工行为。

四、处理结果

一审：

       G公司以刘某旷工、严重违反公司制度为由解除劳动合同缺乏依据，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，G公司应支付刘某违法解除劳动合同的赔偿金。

       关于工资差额问题，由于G公司对刘某的单方调岗不合理，刘某2018年3月1日至2018年5月17日未到新岗位报到，继续返回原岗位工作合理，故G公司应按照刘某原岗位工资水平支付其2018年3月1日至5月17日期间工资差额。

二审：

       没毛病。

五、思考和操作建议（涉及法律法规在本文最后一节）

（一）是否有保胎假？

       法律法规中没有“保胎假”的规定，但根据《关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》可判断，员工怀孕期间，确需保胎的，根据病假核算。

       操作建议：在制度中明确，请病假所需的各类资料以及审批程序。

（二）三期是否可以辞退（哪三期）？

       孕期、产期、哺乳期。根据劳动合同法第四十二条、第三十九条、第二十六条规定可知，公司可以在符合劳动合同法第三十九条的情况下解除劳动关系，且不需要支付补偿金或赔偿金。

       操作建议：规范化内部游戏规则，有依据的管理。

（三）案件调岗是否合理，如果是不胜任调岗呢？

       本案件和平台给出的案例的操作方式非常聪明，也是常见的套路。怀孕是没有违反公司游戏规则的，但是如果调岗后，员工不愿意到新岗位上去，可能会存在缺岗、旷工的现象。从而证明员工严重违反公司制度，间接的使员工行为符合劳动合同法第三十九条规定，达到合法解除的目的。

       这种做法又把劳动合同法第四十条给牵扯了进来，来证明我们确需调岗。

       （1）调岗是否合理：

       四十条第三点，涉及本案件。关键点是如何证明“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，并经协商”，案件中的调整经营方向，并不属于客观情况影响，更多的是领导层的主观的管理意识调整，所以通常被采纳的概率不大。如果是因政策影响，所属业务消失或转让，则可以说明是客观情况发生重大变化。

       （2）不胜任调岗：

       如平台上的案例，“张女士因怀孕请假过多导致绩效不合格，公司认为其状态无法承担业务主管的工作，为了保证部门目标完成，公司想暂时调整张女士的工作职责”。在过程中，不胜任需要对其进行证明，而不只是“认为”。这个证明，涉及到员工是否知道这个岗位应该达到什么标准（绩效考核制度、岗位规范等），员工现在实际处于什么标准（考核结果签字，为提高成功率还需客观考评，非主观评价）。所以平台案例中，张女士胜诉的概率会更大一些。

       操作建议：明确胜任与否的标准，将考核规则标准化，纳入管理细节中。例如，制度发布时程序符合规定、入职时学习制度、考核针对群体而非个人、不胜任先经过培训再判定是否调岗。

六、涉及法律法规

（一）劳动合同法

       第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

       4、女职工在孕期、产期、哺乳期的。

       第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

       1、在试用期间被证明不符合录用条件的；

       2、严重违反用人单位的规章制度的；

       3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

       4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

       5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

       6、被依法追究刑事责任的。

       第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

       1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

       第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

       1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

       2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

       3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

       第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

（二）女职工劳动保护特别规定

       第六条 女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

       对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。

       怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。

（三）原国家劳动总局保险福利司《关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》

       女职工按计划生育怀孕，经过医师开据证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。

七、案例结论（就案例推断）

1、怀孕期间解除劳动关系，张女士胜诉概率较大；

2、公司需提供具体依据证明张女士“无法承担业务主管工作”，才能判定是否符合调岗调薪的基础条件。并且调整岗位和工资属于劳动合同内容变更，需协商一致，需合理’；

3、如第二点未满足，在原岗位坚持打卡并保留依据，胜诉概率大。

每一个案例背后都有一段故事，HR与律师的角度不同，律师避免大概率风险，而我们要防范所有可能存在的风险。欢迎关注和交流。