一文读懂股权代持

作者亿凌昌咨询 2021-09-23 14:03 1338

随着市场经济的发展以及各项政策的相继完善，越来越多的公司采用股权代持的方式，从而能够在政策范围内更加灵活地进行股权管理，尤其是在投融资、员工持股等领域。然而，在实务中股权代持存在法律、财税领域的诸多风险问题。本文结合股权管理实务经验，针对股权代持的财、税、法问题进行分析，供读者参考。

一、什么是股权代持

股权代持是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

二、股权代持的分类

股权代持包括：个人股东代持和法人股东代持。

三、股权代持的原因

实际出资人以名义股东代持股权一般出于以下原因：实际股东的特殊身份、行业准入条件的限制（资质）、股权激励、规避股东人数或持股比例限制、规避同业竞争与竞业禁止、规避关联关系等。

四、有效认定股权代持的相关证据

1.签订股权代持协议；

2.确保实际出资人出资的性质与支付方式与协议一致，且保留转账记录；

3.其他证明资料（股东会相关会议纪要、决议、章程等）。

五、股权代持存在的法律风险

（一）实际出资人

1.股份代持协议不能违法，否则实际出资人将无法依据代持协议向名义股东主张权利。

合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

2.股东权益身份不被认可。如果不能得到公司半数以上股东认可，实际出资人将无法享受股东权益。

3.名义股东恶意损害实际股东的利益时，不得对抗善意第三人。

名义股东如擅自进行转让、质押股份，基于《公司法》“商事外观主义”的原则，一般认为，实际股东与名义股东的内部约定，不得对抗善意第三人。

4.名义股东自身原因造成实际出资人权利财产损害。

如名义股东自身债务导致诉讼而被法院冻结、保全或执行名下的代持股权，实际股东的权益将遭受损害。

（二）名义股东

实际出资人出资不到位，名义股东会被公司债权人或其他股东追索（包括未实缴出资或丧失继续出资的能力）。

六、股东分红

若代持证据资料充足且合法的，公司向股东分红时，由名义股东依法纳税，然后名义股东将分红转给实际股东。

1.若法人股东取得分红，依据《企业所得税法》第二十六条第二项规定，无需缴纳企业所得税。

2.若自然人股东取得分红，依据《个人所得税法》规定，由公司代扣代缴个人所得税，按股息红利缴纳个人所得税，适用比例税率，税率为20%。

七、实际股东如何变更为显名股东

1.若代持证据资料充足、合法的，且税务局认可，则适用实质课税原则，股权变更不构成股权转让，不交税。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。

2.若代持证据资料不充足，无法证明代持实质或违反相关法律的，实际股东变更为显名股东，涉及股权转让，需要就股权转让所得缴纳所得税。

若个人股东股权转让，需就股权转让所得缴纳个人所得税，税率为20%。根据国家税务总局公告2014年第67号第十三条规定，若属于适用明显偏低价格且有正当理由的，股权转让价款可以明显偏低，正当理由的有如近亲属、股权激励、国家政策原因等，因此个人股东选择代持股东身份时，应充分考虑国家的利好政策。

案例分析——探讨法人股东股权代持的财税处理

A公司出资6000万，成立甲公司，注册资本6000万元。由于B公司的特殊原因，B公司与A公司协商，由A公司代持甲公司的40%股权，并签订股权代持协议。B公司转入甲公司4000万，甲公司做了其他应付款—B公司的账务处理。甲公司运营一段时间后，B公司正式提出显名登记，A公司也同意办理，此时甲公司净资产为1亿元（实收资本6000万，未分配利润4000万，不考虑资产评估）。

B公司进行债转股增资。甲公司通过修改公司章程，确保享有代持协议的权益比例。根据税总所便函[2015]21号、《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条第二项规定，居民企业未按股权比例取得的股息，可以享受免税优惠。