与原单位保留劳动关系的劳动者入职新单位，形成劳动关系吗？

作者三茅学习委员 2021-10-15 11:52 6873

作者：汪正楼律师

【引言】

有很多劳动者与原单位保留劳动关系，比如停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员。此类人员与原单位并未解除劳动关系，社会保险、住房公积金、组织关系等还在原单位，又到新的单位从事全日制劳动，有很多人误认为与此类人员不形成劳动关系，进而未进行规范管理，带来了极高的用工风险。

【第13条】

在原单位保留劳动关系的劳动者入职新的用人单位从事全日制工作的，双方仍然应当签订书面劳动合同且必须参加工伤保险，但双方可以对是否订立无固定期限劳动合同、是否支付经济补偿等事项作出例外约定。

【案例】

1990年1月至2008年1月，李某在某集团工作，由某集团为其缴纳社会保险。李某内退后，还未达到法定退休年龄，继续由某集团为其缴纳社会保险。

2011年4月12日，李某到某公司工作，担任项目经理一职，双方签订了劳务协议。

2017年8月10日，公司向李某送达通知书，要求李某“即时与公司联系，并根据公司要求及时完成本职工作，如仍不能按照公司要求按时完成工作，公司将终止劳务协议。”

2017年8月24日，李某向公司邮寄函件，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

2017年8月26日，李某向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金，仲裁委作出不予受理通知书。在法定期限内，李某向***提起诉讼，诉讼请求同仲裁请求。

法院认为，《最高***关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向***提起诉讼的，***应当按劳动关系处理。”

李某在某公司从事项目经理的工作，虽然李某为内退内员，社会保险关系保留在原单位，与某公司签订的是劳务协议，但李某实际为某公司提供劳动，双方符合劳动关系的特征要求，李某与某公司之间系劳动关系，而非劳务关系。公司与其解除劳动合同并无法定理由，系违法解除，应当支付李某赔偿金。

【分析】

一、劳动者可以与多个用人单位建立劳动关系吗？

双重劳动关系是指同一个劳动者与两个以上的用人单位建立劳动关系。比如，非全日制劳动关系中的劳动者在某个用人单位的每天工作一般不超过四个小时，在完成用人单位工作时，完全有时间和精力再到其他用人单位从事另一份非全日制工作，甚至是全日制的工作。在一些特殊情况下，也可能是两份全日制劳动关系并存。以上情形是可能存在的，法律上也没有禁止这些情形的存在。

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。

依据以上规定，从逻辑上来看法律是允许双重劳动关系存在的。该条规定允许劳动者可以同时与其他用人单位建立劳动关系，只是在对本单位工作造成严重影响，或经提出拒不改正时，用人单位可以解除。本条规定的前提是允许存在双重劳动关系，只是符合条件的情形下，用人单位有解除权。

所以，劳动者可以与多个用人单位建立劳动关系。

二、在原单位保留劳动关系的劳动者可以与新的用人单位可以建立劳动关系吗？

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与原用人单位在表面上的劳动关系没有解除，但从实质上来看，劳动者不提供劳动，原用人单位没有用工，只是表面上的劳动关系，是有名无实的劳动关系。

依据第一点，劳动者可以与两个以上的用人单位建立劳动关系，而且是同时存在的真实劳动关系。那么，一个有名无实的劳动关系和一个真实的劳动关系更可以同时存在。

《最高***关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定也支持该观点。

有些地方性规定对此进一步进行了明确，比如《江苏省劳动合同条例》第十四条规定，“企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的，应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。”

而且该条例第五十二条还特别规定，如果与此类人员未签订书面劳动合同的，要按照《劳动合同法》的规定每月支付二倍工资。

所以，法律允许劳动者与多个用人单位建立劳动关系，在原单位保留劳动关系的劳动者可以与新的用人单位建立劳动关系。

【总结】

1、双方是否形成劳动关系，还是要依据劳动关系特征进行判断，即：主体资格符合要求；劳动者接受用人单位的劳动管理；劳动者提供劳动并获得劳动报酬。

2、既然双方形成劳动关系，就要签订劳动合同，否则同样有二倍工资的风险。

3、此类人员的社会保险可能在原单位缴纳，为了避免工伤风险，要另行为其缴纳工伤保险，否则所有的工伤保险待遇全部由新的用人单位承担。

4、要充分利用地方性规定，对是否订立无固定期限劳动合同、是否支付经济补偿等事项作出例外约定。如果没有约定，将一律按照《劳动合同法》的规定处理。

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