案情概要
康某与某劳务公司签订无固定期限劳动合同及三方派遣协议书，协议书中约定劳务公司派遣康某至某公司上海代表处工作，同时约定上海代表处可因康某严重违反用工单位规章制度或者其他客观原因与康某解除用工关系。一年后，康某在办公地点与同事发生口角大打出手，严重违反了该上海代表处的规章制度，上海代表处告知康某对严重违纪的行为处理决定，聘用关系将于一个月后解除，将其退回劳务公司。很快，康某接到通知，劳务公司已为康某开具退工证明，解除双方间的劳动合同。但康某认为，其与同事的打架行为事出有因，并非故意，不应被解除用工关系，要求上海代表处撤销退回通知，恢复用工关系，遭到上海代表处拒绝。后康某诉至劳动争议仲裁委员会，要求上海代表处恢复用工关系、劳务公司继续履行劳动合同，并要求上海代表处支付自终止聘用关系次日起至恢复工作岗位期间的全额工资并缴纳该期间的社会保险，并由劳务公司承担连带责任。
裁判结果
审理机关认为，代表处作为用工单位可以依照相应约定解除与派遣工的用工关系，但劳务公司与康某存在劳动关系，没有合法理由不得随意解除与康某的劳动关系，判令劳务公司支付自终止聘用关系次日起至恢复工作岗位期间的全额工资并缴纳该期间的社会保险，恢复劳务公司与康某的劳动关系直至劳动关系解除或者终止之日。
法条链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
《劳务派遣暂行规定》
第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容：
- 派遣的工作岗位名称和岗位性质；
- 工作地点；
- 派遣人员数量和派遣期限；
- 按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；
- 社会保险费的数额和支付方式；
- 工作时间和休息休假事项；
- 被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；
- 劳动安全卫生以及培训事项；
- 经济补偿等费用；
- 劳务派遣协议期限；
- 劳务派遣服务费的支付方式和标准；
- 违反劳务派遣协议的责任；
- 法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。
第八条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：
- 如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；
- 建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；
- 按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；
- 按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；
- 督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；
- 依法出具解除或者终止劳动合同的证明；
- 协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；
- 法律、法规和规章规定的其他事项。
第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。
第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。
被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。
- 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
- 用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；
- 用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
（三）劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
- 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
- 劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。
证据收集
用人单位可以提交与劳务公司的派遣协议、康某的严重违纪行为证明等书面材料。
律师策略
《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”据此规定，在发生法定原因或者合法约定原因之情形时，用工单位有退回劳动者的权利，派遣单位有单方解除劳动合同的权利，因此用工单位可以在签订派遣协议时，向派遣单位及派遣工约定规章制度的内容，以便约束派遣工的行为。
《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条均规定，用工单位违反劳动合同法的规定，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，司法实践中的主流思想仍认为，违反相关法律规定的辞退行为或者其他违法行致使成派遣工权利受损，劳动者要求派遣单位和用工单位承担责任时，由派遣单位主要承担用工义务，由用工单位承担连带责任。
在被退回期间，劳动者的工资不得低于用工当地的最低工资总额。
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