灵活用工模式中的量化风险（下）

作者嗜睡老猫 2021-12-17 14:03 1240

五、劳务派遣的风险

1、派遣公司无资质：实际用工的企业容易导致事实劳动关系认定（被派遣员工&用工单位）。

2、是否属于辅助性业务可看企业经营范围。

解读：

1、《劳动合同法》第39条→过失性退回

2、《劳动合同法》第40条第1、2项→医疗期满退回、不能胜任退回

3、《劳动合同法》第40条第3项&第41条→情势变更退回&经济型裁员退回（可退回但不能马上解除→看新岗位条件）

4、不能解除：劳务派遣公司应当支付最低工资标准&缴纳社保，直到劳动合同期满。

5、派遣期限不等于劳动合同期限

附《劳动合同法》：

六、外包的风险

1、外包or派遣：什么名字不重要，具体看单位怎样用人

2、直接管理：发包方对提供服务的人员是否直接管理；

3、制度适用：要遵守公司规章制度，如几点来，穿什么衣服之类，容易被认定为事实劳动关系

4、发放工资：费用结算按服务or按人头结算？（如高管司机接送）

5、资质：外包的业务不是公司主营业务&属于承包方的经营范围内

5、税务问题：虚开发票

七、内包的风险

1、内部承包：员工自己成立个体工商户，承包企业业务，但处理切断和公司的劳动关系，双方是民事合作关系。以组织名义和公司合作。

2、混同管理：员工自己成立个体工商户，承包企业业务，但和企业仍然是劳动关系。关系混同，不能明确双方基于什么关系导致的问题，按劳动关系处理？按承包关系处理？建议把关系明确。

八、众包的风险

把自己的活包给不确定的个人，应当是平等合作，原则上不承担相应的意外责任。若管理不当=进行管理，会被认定为事实劳动关系

九、平台用工的风险

1、协议约定无效，实际看双方实际发生的关系。

2、连带责任：平台用工一般包含用工单位/平台公司/个人

3、税务风险：提供的发票不对

10、共享员工：（平台用工or借调）

两家关联单位出现合作。A公司借出方，B公司使用方。

问题：工资谁付？社保谁担？谁承担工伤的待遇？如果解除，是否会产生违法解除？

工资/社保：构成劳动关系的借出方A公司承担（实践当中，疫情期间A公司没收入发不出只能发最低工资标准，使用方发工资。→协议要明确劳动报酬由谁代发；

借调严格上不盈利：借调只是关联公司，不应该有使用费。

工伤：员工基于A公司指派到B公司工作，因此员工在B公司发生意外，也是在履行A公司工作职责期间发生的意外。A公司做工伤认定，实际对用人单位承担的工伤待遇or停工留薪的工资....这方面谁来当？这部分是可以进行约定。

退回：和员工的协议要明确（基于工作指派，是否可以随时调回）

解除：要看具体的情形操作

共享员工涵盖各种组合方式，风险需要细分具体是哪种用工模式，相应的用工模式再看具体的风险。不看协议，看管理，看关系，导致可能产生什么风险。

Q&A

派遣员工在单位3-5年，会构成事实劳动关系吗？

1、看派遣单位有无资质

2、符合三性岗位哪一项（该情况只能看辅助性，一般需要通过公司职工代表大会进行制度的界定，明确属于辅助性或主营业务）

操作：在劳动合同写派遣的岗位属于辅助性岗位。

想退回部分派遣员工，不想给任何补偿，按过失性退回（违纪退回）还有其他好的办法吗？

不想给补偿，只能按过失性退回（《劳动合同法》第39条）处理。个别可以，大批量不现实。调岗不胜任退回要给经济补偿金。员工3-5年有工龄，不给任何钱不现实。找其他单位挖角，让员工有好的归宿自行离职。

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