【会员专属】3-企业用工风险防范指南-劳动关系的解除

前面我们谈了劳动合同的签订，三种员工管理误区，这篇我们来看劳动关系的解除。

劳动合同的解除一直以来都是员工关系处理的热点，也是难点，稍有不慎，企业就要付出较大的赔偿的责任。下面我们就针对不同类型的劳动关系解除风险点，一一梳理。

劳动合同的解除根据提出者的不同，有两种类型，一种是劳动者提出，俗称为辞职；另一种是单位提出，俗称为辞退。

其中，劳动者提出的辞职，又区分为因个人原因提出辞职，因用人单位原因提出辞职，还有劳动者提出的协商解除。

而单位提出的辞退解除，包括因员工过失解除，客观情形导致合同无法履行的非员工过失解除，经济性裁员严格意义上讲也属于非员工过失性辞退，今天因为篇幅有限就不具体展开了。还有一种就是，企业提出的与劳动者协商一致解除。

下面我们就一一来看。

首先，我们来看大家以为最简单的，员工因个人原因提出的离职，先看看下面这些问题？你能给出正确的答案吗？

下列行为，企业是否存在法律风险?

1、员工辞职，企业不批，并扣留员工身份证件；

2、员工提前30日通知辞职，单位要求员工即刻离职；

3、员工未提前30日通知辞职，单位扣发员工一个月工资；

4、劳动者以短信、微信、EMAIL提出解除劳动合同，企业为之办理了解除手续；

第一个问题，从法理上来讲员工辞职属于一种形成权，只要是员工将这个辞职的意思送达到企业，辞职就生效了。企业不批没有用，另外扣押证件也是劳动合同法明文禁止的；

第二个问题，这30天员工法定的预告期，这段期间员工的劳动权利是受到法律保护的，企业就没有权利要求人家提前离职；除非跟员工协商一致，但这个需要补充说明一下，关于这点其他老师可能有不同的看法，有些老师认为，提前30天通知是员工的义务，也是企业的权利，企业可以放弃这个权利。

所以，建议在具体操作的时候应该多和员工沟通，很多纠纷其实是吵出来的，仲裁或法院的判决也会根据当时的具体情境酌情处理；

这三个问题，员工没有提前30日通知离职，这个行为确实违法，但关于员工这个行为要承担什么后果，法规是这样规定的：“给企业造成的损失，企业可以索赔”，所以企业要先证明造成的哪些损失，再向员工索赔。

所以，员工在这期间的劳动报酬不允许直接扣发，当然，如果工资结构比较清晰，企业可以扣绩效工资，扣奖金，但扣全额工资一般得不到法院支持；

第四个问题。按理说通知到了也就生效了，但万一员工反悔呢，或者员工说，这个微信不是他本人发的呢，这就不容易证明了，所以企业为了保险，还是要让员工提交有签字的书面辞职信。

劳动者提出辞职的第二种情形：因用人单位原因提出辞职，是指企业发生了一些违法的行为。劳动合同法的第三十八条就是常见的企业的违规行为。

第三十八条　【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

很多被迫辞职的员工，大多都是毫无征兆，往往都是企业接到仲裁通知的时候，才知道这个员工行使了被迫辞职权，对企业来说很被动。那么企业可以做哪些预防和应对工作呢？我们建议从程序和动机两方面着手：

程序方面，我们看到PPT上最后一行写道：员工被迫辞职只有在这个单位使用暴力或违章指挥作业的时候员工离职才不需要去事先通知用人单位。

所以说，如果员工按其他条款提出被迫解除的话，企业可以抗辩说：员工没有提前通知我们，员工的解除程序是不当的，没有给企业改正的机会。

通过过往的案例我们也发现，很多人先以个人原因先提出辞职，再去仲裁去主张被迫辞职的这个补偿金，仲裁和法院是绝对不会支持的。比如有些员工会说企业没有为其足额购买保险。

另外，为了防范于未然，企业可以在规章制度中加这样一个条款，大概意思就是说：员工因为企业原因被迫辞职之前，必须事先将企业的违法告知企业，给企业一个改正的机会和时间。

第二个是动机方面，只有企业主观上故意违法才会构成这个员工被迫辞职，一些非主观故意的行为比如电脑故障导致这个月工资迟发了，冲裁或法院都不认的。所以，企业在抗辩的时候可以试着提供一些非主观恶意行为的证据。

关于员工辞职，我们来看最后一个：协商解除，这其实是解除风险最低的，没有任何复杂的解除程序，只要企业能够证明在解除之前与员工双方协商，并且达成一致意见了，就是生效的。签订一个能证明双方协商的协议书即可。但协商解除有员工提出还是企业提出的问题。

 1.员工提出和企业提出有何区别?

 2.协商解除的对象是否有限制?

 3.协商解除协议约定的经济补偿过低，是否会导致协议无效?

这里的协商一致，如果员工提出的，是不强制企业支付经济补偿的，当然，如果是企业提出的，企业则必须要向员工支付经济补偿。

另外，只要是协商解除，三期员工，或正在休医疗期的员工，都是可以协商解除的哈。而且协商解除的补偿金额，只要说明在双方都知晓法律法规的情况签订的，就比较少引起争议。

接下来，我们来看用人单位解除劳动的情形。

员工过失性解除受企业欢迎的一种解除方式，通俗的话讲是因为这种解除企业不用赔钱，但这里有一个关键问题：员工过失，企业有没有过硬的证据。

第三十九条　【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

比如这里的第二款，严重违反规章制度，这里的规章制度具体包括了哪些，企业有明确的规定吗？或者有规定但全面吗？另外，规章制度的条款合规合理吗？发布程序合规合理吗？员工知晓吗？有阅读记录吗？

如果上面做的不到位，都很容易被定义为违法解除。制度怎么算合理，也是和情景相关的，比如一般来说员工迟到1小时就定义严重违反规章制度，是不合理的。但如果是火车司机，把迟到1小时定义为严重违反规章制度又是合理的。

另外还有这个第四款，兼职这个条款。一定要记住这个员工的兼职行为一定是劳动关系的情形之下，才适用这个条款。兼职不一定构成劳动关系，比如说像做淘宝，微商就不属于劳动关系。

现在，我们来看看，非员工过失企业单方解除的情形。相比这个员工过失性解除，非员工过失辞退除了需要支付经济补偿外，解除的程序也不一样。

《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

1\代通知金：员工离职前一个月正常工作期间工资

2\解除条件：医疗期满+原岗位不能从事+新调岗位也不能从事；

员工不胜任工作+调岗或培训+再次证明不胜任

客观情况发生重大变化+致使原劳动合同无法履行+协商变更不一致

经济补偿金及待通知金的标准，我们都比较清楚这里不展开讲。如果是非员工过失性解除，解除的程序比其他的解除方式，要复杂的多得多，加大了很多企业的举证责任。

比如医疗期满这个条件，首先企业要证明员工的医疗期已经用完了，然后还要去证明员工不能从事原工作，并且经过调岗之后再次证明不能从事其工作，才能有解除这个行为。

再比如，这个不胜任工作，不胜任工作的定义是什么，员工不胜任的证据是什么？有调整岗位吗？有针对性的进行了培训了吗？任何一个环节没做好，就容易被认定为违法解除。

《劳动合同法》第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会

最后，用人单位单方解除劳动合同也是有相关的程序的，如用人单位在单方解除劳动合同之前，不管是过失性辞退还是非过失性辞退，他有一个必经的法律程序：需要事先去通知单位的工会，得到公会意见之后，再去行驶这个解除权。

1\单位没有工会怎么办？

2\工会不同意解除怎么办？

那，有人会问了。单位没有工会怎么办？原则上没有工会是可以不通知的，但不排除部分地区审判比较严，参照当地的规定就好了；

另外，工会不同意怎么办？其实这个通知程序真只是一个程序，法律层面工会只有建议权，没有决定权。所以一般履行了知会程序就可以了。

好了，前面两篇关于劳动合同签订和劳动关系解除的内容到这里也就到了尾声，我们一起来回顾一下，首先我们知道了合同签订一定要及时，也知道了合同签订的必备内容该怎么填。第二篇谈到了解除劳动合同的集中形式，有劳动者提出的，有企业提出的，几种不同的劳动合同解除形式分别要注意的关键点是什么，程序是怎么样的。

希望能给大家带来一点帮助。