【转载】总公司与分公司是“二位一体”还是两个不同的用人单位

作者甩巴啷更新于：2014-03-27 10:39 8391

总公司调动到分公司，劳动关系是否解除

文章来源：https://employment.yingkelawyer.com/2012/08/27/3923.html

【争议焦点】

1、如果总公司调动至分公司，工作年限怎样计算？

2、总公司与分公司（也包括同属于一家总公司的不同分公司之间）是“二位一体”还是两个不同的用人单位？

【关键词】

劳动合同劳动关系经济补偿金

【基本案情】

四川某知名家电公司，在北京设有分公司，分公司有登记，具备营业执照。袁某，2005年入职总公司，先在四川总部工作至2008年。2008年后根据公司需要，调至北京分公司工作，并与北京分公司签订了劳动合同。劳动合同中明确约定“与总公司的劳动关系解除”。之后，由于加班费、工作年限方面的争议，袁某提起了劳动仲裁，被申请人为四川总公司。仲裁过程中，总公司拿出北京分公司与袁签订的劳动合同，认为袁某告错了对象。

仲裁最后裁决支持了袁某在工作年限及经济补偿金方面的要求，但又驳回了2008年后袁某的加班费请求，理由是袁某应该向北京分公司去主张。

【审理结果】

官司继续进入到法院阶段，各方仍各执一词，法官也视其为疑难案件，至今未出判决。

【评析意见】

这一案件集中反映了目前司法实务中对总公司与分公司间用工问题的“纠结”。纠结在于：

1、《公司法》第十四条明确规定分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任。从这一点出发，即使是分公司用工，最后承担责任的应该是总公司；

2、《劳动合同法实施条例》第四条又明确规定，分公司可以作为用人单位。实务中，分公司可以开设账户缴纳社保，发放工资。

3、法院也好，劳动仲裁机构也好，均接受分公司作为诉讼或仲裁主体。最高人民法院的司法解释对此有明确的肯定。

在上述表面上有冲突的法条之下，司法实务“纠结”起来，总公司与分公司（也包括同属于一家总公司的不同分公司之间）是“二位一体”还是两个不同的用人单位？由此，工作年限是否连续计算？总公司与分公司调动人员时，劳动关系是否发生了解除或终止？应该向谁主张权利？

对此，笔者强烈主张：应该把程序与实体分开。从最终实体责任上，总公司应承担分公司的用工责任。因此，总公司与分公司应该是“二合一”的关系，分公司用工，即等于总公司用工，这是同一个劳动关系。司法实务应尽快对此统一认识与作法。如果将总公司与分公司割裂为两个用工主体，会带来各种弊端，至少包括如下方面：

第一，如果总公司调动至分公司，工作年限难道应该中断计算？诚然《劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”，然而，实务中对该法条的运用还存在争议。而且，如果劳动者是自己申请从总公司调动到某分公司工作，难道工作年限就不应该连续计算了？这显然不合理。

第二，从理论上，劳动合同只是劳动关系的证据，不等于劳动关系本身。假设我与总公司签订劳动合同，派在分公司上班，按照“总公司与分公司是两个主体”的理论，我是否可以主张：我与分公司有事实劳动关系，而分公司未与我签订劳动合同，故分公司应承担双倍工资的赔偿责任？这显然是荒谬的，然而按照“总公司与分公司是两个主体”的逻辑，却是顺理成章的。此时，有可能总公司与分公司共同参与诉讼（例如一个作被告，一个作第三人），这是否合理？

【研讨问题】

请分别考虑如下情况形下，如果发生劳动争议，我该告总公司还是告分公司：

一·我在某公司（注册在某省）的分支机构（在北京）工作，该分支机构无营业执照也无登记，也未签订书面劳动合同；

二·我在某公司（注册在某省）的分支机构（在北京）工作，该分支机构无营业执照也无登记，我与该分支机构签订了书面劳动合同（合同中的甲方为该分支机构）；

三·我在某公司（注册在某省）的分支机构（在北京）工作，该分支机构无营业执照也无登记，我与某公司签订了书面劳动合同（合同中的甲方为该分支机构）；

四·我在某公司（注册在某省）的北京分公司工作，该分公司有营业执照，我既未与总公司签订劳动合同，也未与分公司签订劳动合同；

五·我在某公司（注册在某省）的北京分公司工作，该分公司有营业执照，我与总公司签订了劳动合同；

六·我在某公司（注册在某省）的北京分公司工作，该分公司有营业执照，我与北京分公司签订了劳动合同（即合同中的用人单位为北京分公司）；

笔者解答：在分支机构没有营业执照或登记的情况下，如发生用工，劳动者应以有营业执照的总公司（上级单位）为被申请人/被告，申请劳动仲裁或诉讼。无论是否签订了劳动合同，无论劳动合同上写明的用人单位是分支机构还是总公司。

在所工作的分支机构有营业执照或登记的情况下，如果发生劳动争议，该告谁，这是比较复杂的问题，也是实务中并未完全统一意见的问题。本律师的经验是：

一·如有书面劳动合同，则应以书面劳动合同上写明的用人单位作为被申请人或被告。

二·如无书面劳动合同，但有充分的证据表明系与分公司建立劳动关系，则可以告分公司。所谓充分的证据，包括有分公司盖章确认劳动关系的文件，工资发放，社保缴费情况等。