推荐【班级讨论】工伤员工拒绝调岗，公司如何应对？

作者翩翩君子 2014-04-02 08:59 20017

2014年东莞这座城市没有消停过，先是政府大力扫黄，现在又是暴雨侵袭，难道上天也想让这座城市“洗心革面”。两耳不闻窗外事，一心整理案例中，一起来看看今天的案例吧~

注：以下案例均来自2013秋勤奋班【有问必答】

案例一：工伤员工拒绝调岗，公司如何应对？

请教：我公司有一工伤员工，工伤部位为胸椎骨折和左臂骨折，鉴定为八级伤残，现已上班。其原岗位为客服人员，需长期不定时出差，公司基于其身体状况不适宜出差，为其调整岗位至内勤岗位，原薪资标准不变。但该员工拒不接受。请问：

1、工伤职工拒绝调整岗位，公司如何应对？

2、如果因此解除劳动关系，公司需承担哪些补偿责任？如果是该职工自己提出辞职，又当如何？

3、该职工接到调动通知后，拒不到新岗位，且不到公司签到，形成旷工。公司可否以严重违纪辞退？需承担什么补偿责任？(提问者：啰嗦客）

牛人解析：

【回复一】公司要调整员工岗位，得按照合同中约定调岗的合理性进行调整，并可以举证。如果没有约定，只能和员工协商一致方可调整岗位。公司考虑其身体状况，可以向员工说明，如果员工确实因身体善不能出差的，估计他本人也会提出。

【回复二】公司不能与员工解除劳动合同，除非到合同期满。如果员工自己提出辞职，单位需支付一次性伤残就业补助金。

法律依据：

《劳动合同法》第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…… （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

《工伤保险条例》第三十七条　职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

【回复三】不能，因为基于工作调动的条件不存在，即：调动岗位没有协商一致；单位不能按合同约定调岗的合理性进行调岗。所以员工不到新岗位工作是不能记旷工的，公司的做法不对。

（2013秋牛人： HRQT）

律师意见

【回复1、2】根据《劳动合同法》第四十条的规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。

第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：....(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的.....”。

第四十条间接规定了在员工不胜任现有岗位的前提下企业有单方调岗的权利，但该单方调岗的权利也不是不受任何约束，企业在操作不胜任调岗时应当把握：用人单位应有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位，即该劳动者确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量，在实践当中需要以“岗位说明书”“目标责任书”等文件予以佐证；调整后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性。

所以本案中公司如有确切证据可以解除劳动合同，但是需要支付经济补偿金以及一次性伤残就业补助金（2013秋牛人已解释，不再累述）。如员工自愿辞职，只需支付一次性伤残就业补助金。

【回复3】首先，以旷工之名行使合同解除权需要基于两个重要前提：第一，岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。第二，员工的行为属于“旷工”，旷工一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班即属于旷工。

所以，对于员工不服从调岗，企业应当注意审查调岗的合理性和合法性，同时不急于做出处分决定，在双方处于争议状态（特别是员工已申请仲裁）的情况下，单方的处分行为往往会被认定为无效。

【法律规定】《劳动合同法》

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。

（龙凌辉律师提供仅供参考）

案例二：解聘能力不足的员工需要赔偿吗？

我想咨询个问题，我司有个员工进入公司已经快半年了，现在其部门经理认为其工作能力不行。请问如果以其不胜任岗位，培训后调岗，如果还不行，可以合法解除劳动关系，而不需要支付经济补偿吗？（提问者： yinguoqun）

牛人解析：

1、按《劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

2、第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。

3、第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

故：不满半年，支付半个月工资，半年以上，支付一个月工资。另外需提前三十日通知或支付一个月代通知金。（2013秋牛人：秋千笑）

律师意见

【回复】需要支付经济补偿金，按照劳动合同法的规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位解除合同后需要支付经济补偿金；如违法解除还需支付经济赔偿金。（龙凌辉律师提供仅供参考）

案例三：不与怀孕女工续约是否可行？

请问：合同快到期女职员怀孕了，该如何处理？赔偿解除？协商转岗？怎么规避风险？有没有好的操作方法？（提问者：北欧之鸢）

牛人解析：

1、劳动合同顺延至哺乳期结束。劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。其中包括女职工在孕期、产期、哺乳期。

2、女职工在“三期”内，用人单位不得以无过失性辞退和经济性裁员的理由解除劳动合同。因此，如果要解除劳动合同，最好是协商解除。给予一定的经济补偿，让员工主动提出、签署辞职证明及补偿证明。

3、怀孕、生子，一样努力工作的还是大有人在，这几天下那么大雨，依然看得到孕妇不容易的冒雨身影，所以，还是人性化一些。如果员工表现一直不错，就按相关规定，协商转岗，给予产假待遇，即可。（2013秋牛人：秋千笑）

律师意见

【回复】（牛人）已回答得很详尽，不在累述。（龙凌辉律师提供仅供参考）

案例四：合同追溯期如何计算？

请教一下，如果员工07年入职，11年签合同，如果员工现在追究07-11没签合同，是否过了追溯期？（提问者：小ZENG ）

牛人解析：

【回复一】《劳动合同法》第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

所以员工要求单位支付第一年未签订劳动合同的双倍工资是合理的，最多支付11个月。

【回复二】关于仲裁时效。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

双倍工资的诉讼时效，应该是员工入职满第二个月开始计算的。因2008年1月1日《劳动合同法》实施，所以应该是从2008年2月开始计算，能追溯赔偿的时间是2010年1月31日。现在已远超仲裁诉讼时效，所以不可以再申请仲裁。

【回复三】延伸仲裁时效的情况（直接引用他人资料，比较全）

申请劳动仲裁时效为一年，什么情况下可以延长？

一般情况下，申请劳动仲裁的时效是一年，但有两种情形会导致仲裁时效的延长，即仲裁时效的中断和中止。

（一）仲裁时效中断

仲裁申请期间中断是指在仲裁时效期限内，因发生法定事由，而使已经经过的仲裁申请期间统归无效，待中断事由消除后，仲裁申请期间重新计算。

《劳动争议调解仲裁法》第27条第2款规定：“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”仲裁申请期间中断的事由有以下几个：

1、向对方当事人主张权利，但应当注意保留向对方主张过权利的证据，仲裁时效的中断才会被认可。

2、向有关部门请求权利救济

此处的有关部门应该作广义的理解，既包括劳动和社会保障行政部门，也包括用人单位的主管机关，政府等。例如向工会寻求帮助、向劳动监察机构投诉、向劳动争议调解组织申请调解等都可以构成时效中断的理由。

3、对方当事人同意履行义务

此处的同意履行义务，包括用人单位承认有履行义务，要求缓期履行或提供担保并表示愿意承担责任。对于用人单位同意履行义务的形式没有特别的规定，既可以是书面同意也可以是口头同意，只要用人单位明确表达了同意履行的意思表示即可。但同样也要注意保留证据。

但因发生中断的原因不同，重新计算劳动仲裁时效期间的起算点亦有不同：

1、劳动者向有关部门请求权利救济而导致仲裁申请期间中断的，从有关部门作出处理决定、明确表示不予受理时起，重新计算仲裁时效期间。

2、用人单位同意履行义务而导致仲裁时效期间中断的，从用人单位明确拒绝履行义务时起重新计算仲裁时效期间。

（二）仲裁时效期间的中止

　　仲裁时效期间的中止，《劳动争议款调解仲裁法》第27条第3款作出了规定：“因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”

　　需注意：能够导致仲裁时效中止的情形是当事人不可控的不可抗力或其他正当理由。主张仲裁时效中止，仍要注意保留相关证据。

【回复四】：不受仲裁时效限制的情况：

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

在本文中，双倍工资是补偿性质，而不是拖欠劳动报酬，所以按一年的仲裁时效来确定。如果是因为拖欠劳动报酬，按上述规定执行即可。（2013秋牛人：HRQT ）

律师意见

【回复】本案涉及双倍工资的请求时效问题，《劳动争议调解仲裁法》规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”同时又规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

那么这里就产生了一个问题，即双倍工资中劳动者得以主张的这“另一倍工资”到底应当适用1年的普通时效，还是应当适用“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年的仲裁时效期间的限制。”

一种观点认为，劳动法规定的双倍工资，属于惩罚性赔偿，用人单位已经将劳动者应得的劳动报酬支付给了劳动者，劳动者可得主张的部分仅是用人单位未尽劳动法规定的强制性义务而应当承担的赔偿责任部分，因而不属于拖欠劳动报酬发生的争议，故只能适用1年的普通时效。

另一种观点认为，既然《劳动合同法》第八十二条表述为“工资”，而非“经济补偿”或“赔偿”，且出于劳动合同法倾斜性保护的立法原则来看，适用1年的普通时效不利于在实践中保护弱势的劳动者，二倍工资的规定目的是为了通过惩罚督促订立书面劳动合同，更好的保护劳动者合法权益，因而不受一年时效限制的规定。

可以说，这两种说法各有千秋，在各地也有支持不同观点的政策法规出台。就笔者了解的情况来看，成都劳动争议仲裁院在实践中认为双倍工资在劳动关系存续期间不计算时效，而成都中院在实践中认为双倍工资的时效应当按1年普通时效限制。

故建议贵公司参考当地的相关规定。（龙凌辉律师提供仅供参考）

案例五：养老金额度的区别？

病退后的养老金额度和正常退休的养老金额度有什么差别？（提问者：larkspur ）

牛人解析：

病退养老金的发放按照每提前1年减发2%，要比正常的养老金额度要低。

病退养老金的相关政策

1、年龄要求：

《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）

第一条全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工作，符合下列条件之一的应该退休。

（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。

《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》劳社部发[1999]8号

一、要严格执行国家有关退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为。

………………因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。

2、病退条件

《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》劳社部发[1999]8号

二、规范退休审批程序，健全审批制度。

………………

职工因病或非因工致残完全丧失劳动能力的鉴定标准，暂按《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准（GB/T16180-1996）（1-4）级》执行，省级劳动保障部门可根据本地区实际情况，做出补充规定。

3、病退养老金发放：

《关于贯彻国务院8号文件有关问题的通知（劳社部发〔2000〕13号）》

对于按规定办理提前退休的人员，其基本养老金除特殊工种按《国务院关于颁发〈国务院关于安置老弱病残干部暂行办法〉和〈国务院关于工人退休、退职的暂行办法〉的通知》(国发〔1978〕104号)规定提前退休的年限，不减发基本养老金外，每提前1年减发2%(不含个人帐户养老金),减发基本养老金的计算公式为：基本养老金=(基础养老金+过渡性养老金+调节金及各种补贴)×(1-提前退休年限×2%)+个人帐户养老金。提前退休人员达到法定退休年龄后，基本养老金不再重新计算。（2103秋牛人：夏榆）

律师意见

【回复】（牛人）已回复的很详尽，不再累述。（龙凌辉律师提供仅供参考）

【班级讨论】工伤员工拒绝调岗，公司如何应对？