一、用扣留档案等办法制裁员工违约跳槽。
【案例】 2010年,上海某机械厂与应届毕业生小周(非沪籍)签订了劳动合同。厂方向小周所在高校支付了教育资助费,并将小周的户口落入该厂集体户。双方在劳动合同中约定:小周必须为企业服务5年,如果小周提前解除劳动合同,应赔偿违约金。半年后,小周提出辞职。机械厂批准了小周的辞职,但要求支付违约金。小周不肯,于是机械厂就不为小周办理退工手续,并且扣留了他的人事档案。又过了三个月,小周提起劳动争议仲裁,要求机械厂办理退工手续,转移人事档案。厂方则提起反诉,要求小周支付违约金。结果仲裁庭只支持了小周的请求,却对厂方的请求不予支持。
问题在何处?
办理退工手续,是用人单位的法定义务。小周提出辞职后,厂方既予批准,即应及时为小周办理退工手续。对于侵犯劳动者就业权的行为,应当予以纠正。机械厂的反诉则不同,它体现的是一种财产关系,在法律上一般受到时效期限的制约。由于机械厂没有在小周拒付违约金后的六十日内提起劳动争议仲裁,放弃了主张自己权利的机会。同理,如果不是受时效影响,机械厂还应承担民事赔偿责任,赔偿小周由于延迟退工造成的相应损失。
关键点:
用人单位与劳动者终止或解除劳动关系后,应在7日内办妥退工登记备案手续,并做好人事档案的转移工作。如果员工违约离职,请务必在有效期内向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。
二、为了方便辞退员工,继续使用“过期合同”。
【案例】 上海某公司小夏的五年期劳动合同快到期了。新来的经理对他的表现不满意,但一时没有找到合适的人选。双方没有终止劳动关系,但也没有续签合同。三个月以后,经理找到了新人,通知小夏合同已经过期,公司决定即日起终止劳动关系。小夏不同意立即终止劳动关系,并要求经济补偿。双方协商不成,小夏提请劳动争议仲裁,仲裁庭没有支持经济补偿要求。小夏不服,诉讼到法院,最后获得解除劳动关系经济补偿金相当于五个月工资32000余元。
问题在何处?
对于劳动合同期满后未签订书面劳动合同又实际履行的,可以认定劳动者与用人单位维持了事实上的劳动关系。《上海市劳动合同条例》规定:应当订立劳动合同而未订立的,劳动者可以随时终止劳动关系,而用人单位提出终止劳动关系应当提前三十天通知劳动者。至于劳动者是否有权要求经济补偿,各地和各部门的规定不同。根据上海劳动仲裁机构的口径:只要单位提前一个月通知,就不承担其他义务,不必经济补偿。而上海市高级人民法院认为,用人单位提出解除关系,劳动者要求用人单位支付经济补偿金的,人民法院应予支持。
关键点:
由于仲裁与法院的不同观点,此种情形用人单位应尽量与劳动者协商,最好不要把官司打到法院。为避免不必要的损失,还可在劳动合同上注明:合同期满,当事人未通知对方终止劳动关系的,视为同意续延一个月的合同期。
三、在劳动合同中约定服务期和违约金,同时约定试用期。
【案例】 张静2003年10月应聘进入公司,签订了5年期劳动合同,并约定了6个月的试用期。2003年12月,公司派张静本接受为期3个月的技术培训,并与张静签订了一份《培训协议》。协议约定张静在培训结束之后,须为企业服务5年;如在服务期内辞职,须赔偿培训费用5万元。2004年2月,张静完成培训回到公司,很快提出辞职。公司要求张静按《培训协议》赔偿公司的培训费,但被拒绝。公司向劳动争议仲裁庭提出赔偿培训费,却没有获得支持。
问题在何处?
在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。另外,服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。但是当两者重合时,应优先适用试用期的规定。因为在试用期间,劳动者享有对合同的任意解除权,这是劳动法赋予劳动者的特权,用人单位无权以合同、协议等形式加以限制。至于是否应当赔偿损失,根据原劳动部办公厅规定,用人单位出资对员工进行各类技术培训,员工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
关键点:
试用期并非劳动合同必备条款。公司当初已约定试用期,但在凌云出国时,可让他提前转正。
对于新《劳动合同法》需要从以下几个方面进行正确解读:
一、只要与劳动者建立了劳动关系,用人单位就应当依照《劳动合同法》的规定与劳动者签订劳动合同。《劳动合同法》第二条规定了该法的适用范围,即与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括四种类型:①中国境内的企业②个体经济组织③民办非企业单位④与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。这意味着《劳动合同法》比《劳动法》多出了一个“民办非企业单位”, 所谓“民办非企业单位”,根据国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定,是指从事非营利性社会服务活动的社会组织。因此,只要是与劳动者建立劳动关系的用人单位,都应当依照《劳动合同法》的规定与劳动者签订劳动合同。
二、用人单位制定或修改涉及劳动者切身利益的规章制度,劳动者有权向用人单位提出异议的权利。《劳动合同法》第四条规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。通过以上条款可以看出,该法特别规定了职工或者工会对用人单位规章制度有提出异议的权利。其对企业规章制度的制定、修改、实施作出了较为明确的规定。
三、用人单位从实际用工之日起,应与劳动者订立“书面形式”的劳动合同。《劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,用人单位应当建立职工名册备查。第十条同时还规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。这意味这劳动关系的建立是以订立劳动合同为主要标志,然而在现实中,往往出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。《劳动合同法》有关规定,是出于保护劳动者的合法权益的目的。
四、劳动者只有在同一个用人单位连续不间断工作满十年后才可与用人单位订立无固定劳动合同。《劳动合同法》规定,劳动者在同一用人单位连续工作满十年后,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。同一单位连续工作十年以上具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。举例来说有一名劳动者在第一家用人单位工作五年后,离职到第二家用人单位去工作了两年,随后又回到第一家单位工作五年。虽然累计时间达到了十年,但是期限有所间断,不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。
五、用人单位自实际用工之日起满一年的,未与劳动者订立书面劳动合同的,《劳动合同法》视同为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同。在实际工作中,一些用人单位有不订立书面劳动合同的情况发生。对此,《劳动合同法》规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第八十一条第二款还规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,应当向劳动者支付两倍的月工资。因此,当用人单位实际用工之日算起,在用工之日起不满一年之前,仍可采取补救措施,与劳动者订立劳动合同。
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写的很好