退工之前已怀孕合同期限应顺延

案情介绍：

　　小娜2002年6月应聘进入某外资企业公关部工作，双方签订了为期两年的劳动合同。2004年5月底，公司人力资源部经理召集小娜等几位合同即将到期的员工征询意见，小娜表示愿意与公司续签合同，双方还就续签合同的期限等进行了沟通。

　　6月初，公司人力资源部获悉小娜已与男友领取结婚证的消息，正式与小娜谈话确认。小娜如实告知经理，她与男友两个月前领了结婚证。一周后，小娜接到公司要求其做怀孕检查的通知，小娜对此感到有些愤怒，她认为自己并未宣布结婚且未举行结婚仪式，公司的要求令她难堪，于是未予理会。6月25日，公司再次书面通知小娜3日内提供医院出具的是否受孕证明，小娜生气地致电人力资源部经理表示，自己没有怀孕，也绝对不会去做检查。

　　6月30日，公司书面通知小娜，双方的劳动合同到期，公司将不再续约，要求小娜按期办理退工手续。7月1日，公司以合同终止为由开具了退工单，并于7月5日将退工单送达小娜。

　　7月5日，小娜到医院看病，经查确诊已怀孕。获此消息，小娜父母开始担心，怀孕后的小娜找新工作将会比较困难，略懂劳动法的他们要小娜与公司联系，要求恢复劳动关系。公司对此未予理会。

　　一周后，小娜向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司继续与其履行劳动合同，并支付退工之日起劳动关系恢复日的工资，另支付25％的拖欠工资赔偿金。

仲裁结果：

　　仲裁委员会审理后裁决：小娜与公司的劳动合同顺延并履行至其“三期”结束，对小娜其余诉请未予支持。

法院调解：

　　小娜不服仲裁，向法院起诉，经法院主持调解，双方达成调解协议：小娜与公司之间的劳动合同顺延并继续履行至小娜哺乳期满；公司以小娜被停发工资前最后一次领取的月实得工资人民币4800元的70％为标准支付小娜退工之日至判决之日的工资。

案例分析：

本案系一起涉及女职工“三期”内特殊保护的劳动争议案件，所涉及的法律问题颇具代表性：

1、劳动合同终止后发现合同期内已怀孕，该女职工的劳动合同是否应该顺延至哺乳期结束？

2、用人单位在女职工“三期”内退工，而女职工本身有过错的，是否应该承担责任？

一、劳动合同终止后发现合同期内已怀孕，劳动合同应该顺延至哺乳期结束，并且不因为终止合同时当事人知不知情而有区别

　　本案中，公司是在不知情的情况下如期终止小娜的劳动合同。但是，劳动法明确规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，劳动合同期限顺延至此种情形消失；同时这一点并不因为终止合同时当事人知不知情而有区别。

　　因此后来在确认了小娜于劳动合同存续期间已经受孕的事后后，公司仍旧办理劳动合同终止手续的行为，就是违反法律规定的无效行为。无效行为的后果应该是恢复原状，所以说申诉人要求确认终止合同行为的无效，要求公司恢复履行双方的劳动合同，直至孕期、产期、哺乳期期满为止，这是有法律依据的。而公司拒绝恢复履行劳动合同就于法无据了。

　　二、用人单位在女职工“三期”内退工，而女职工本身有过错的，也应承担相应责任

　　根据有关规定，用人单位终止劳动关系处理决定被撤销的，对职工停工期间的经济损失应予合理补偿。本案中，公司在小娜孕期内退工，原因在于小娜未向用人单位表明其已怀孕的事实，而公司几次要求其作怀孕检查又被她拒绝，由此可见，造成劳动合同在其孕期内终止，小娜本身明显存在过错，应该承担相应的责任。但公司方在已获悉小娜怀孕事实的情况下，拒绝撤销终止劳动合同决定而恢复劳动合同的履行，也存在过错。

　　《上海市企业工资支付办法》第二十三条明确规定：“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”

　　所以，双方最终达成的协议中，根据双方过错大小，确定公司承担70％的责任，小娜承担30％的责任，是符合公平原则的，也是不违反法律规定的。

怀孕不是保护伞，严重违纪，企业可以解除合同

　　案例介绍：

　　邓小姐是某合资商场的售货员，某日私自将商场内货品带回家，虽然事后乘人不注意及时归还该货品，但仍被柜台组长。组长向商场汇报此事，商场得知此事后非常重视，认为邓小姐“私自将商品拿出商场”，按规定此行为属严重违纪，结合劳动法第２５条的规定，应当给予其解除劳动合同的处罚。邓小姐承认了自己的错误，但认为商场不能与自己解除劳动合同，原因是她现在怀有身孕，属于特殊保护时期。 双方最后提请劳动仲裁。

　　仲裁结果：

　　支持商场与邓小姐解除劳动合同的决定。　

　　案例分析：

　　虽然劳动法第２９条规定：女职工在孕期、产期、哺乳期（以下简称“三期”）内，用人单位不得依据本法第２６条、第２７条的规定解除劳动合同。

　　但是法律对女工“三期”内的保护并不是无限的、无原则的，而是有范围、有条件的。换句话说，倘若女工在“三期”内，不是因为劳动法第２６条、第２７条中规定的情形，而是因为她严重违反了用人单位的劳动纪律或规章制度，以及出现了劳动法第２５条规定的其它过失，被用人单位解除劳动合同的，法律是不对她进行什么特殊保护的。

　　劳动部在有关问题的批复中曾明确指出：“‘不得在女职工孕期、产期、哺乳期解除劳动合同’是指企业不得以女职工怀孕、生育、哺乳为由解除劳动合同。至于女职工在‘三期’内违纪，按照有关规定和劳动合同应予辞退的，可以辞退。”

　　本案中，商场有明文规定，“私自将商品拿出商场”的行为，属于严重违纪。邓小姐以为自己处在怀孕期，享受特殊保护，商场无权解除她的劳动合同是违反法律规定的。法律不会纵容孕期妇女违法乱纪。对于严重违反用人单位劳动纪律的孕期女工，劳动法允许使用第２５条的规定，来解除其劳动合同。因此，商场与邓小姐解除劳动合同的行为，是合法的，并没有侵犯女工的合法权益。

试用期内用人单位可否解除与怀孕女职工的劳动合同？

　　咨询：

　　公司上个月刚招聘了一名英文翻译，现在试用期内，但经过一个月的试用，我们发现该员工的英文基础较差，经常出现一些基础性语法错误，几次提醒后仍未见改善，据此我们认为该员工不符合作为专业英文翻译的录用条件，拟解除与其的劳动合同，但由于该员工现已怀孕，听说法律不允许用人单位解除与怀孕女职工的劳动合同，那么在试用期内可以解除吗？

　　答复：

　　现在不少人有种误解，即用人单位不能解除与怀孕女职工的劳动合同，其实这种认识是不对的。

　　《中华人民共和国劳动法》和《上海市劳动合同条例》都规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除双方的劳动合同。而女职工怀孕后法律不允许用人单位解除合同的也只限于几种情形，并不包含“劳动者在试用期内被证明不符合录用条件”，因此，依据《中华人民共和国劳动法》和《上海市劳动合同条例》，如怀孕女职工在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位可以随时解除双方的劳动合同。

　　为了更加明确此点，劳动部曾有一文清楚地规定：女职工在孕期、产期、哺乳期内，如在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位可以解除双方劳动合同，但不得以女职工在孕期、产期、哺乳期为由解除合同。 因此如公司确实能够证明该翻译不符合录用条件，那么无论其怀孕与否，均可解除双方劳动关系。

女职工非婚生育不能享受产假待遇

　　一年前，某公司的蔡小姐在外派期间与当地一小伙恋爱并怀孕，后来由于种种原因两人最终并没有结婚，但蔡小姐仍然决定要生下这个孩子。产后在家休息了两个多月后，蔡小姐回到公司，向经理提出了两个请求:

　　1．希望能将她调回上海工作

　　2．希望公司给予她产假待遇，支付她产假期间的工资。

　　经理表示同意将她调回上海工作，但是不同意向她支付产假工资。蔡小姐不解地问:“为什么不能发给我产假工资?”“因为你是非婚生育，不能享受产假。但是，考虑到你生产后以确实需要休息，我让人事部把你休的两个多月假，按事假处理了。你也知道咱们公司有规定，休事假是不发工资的，所以这两个多月你就没有工资了。”听了经理的回答，蔡小姐心里很不服，于是说到:“非婚生育是我的不对，国家可以按有关的规定处罚我，但是你不能因此来剥夺我休产假的权利，根据劳动法和女工劳动保护的规定，我应该享受90天的产假，这期间，公司必须发给我产假工资。”

　　劳动法规定女职工生育享受产假待遇，但是是不是只要女职工生育了，不管什么情况，都应该享受产假待遇呢?

　　答案是否定的。

　　女职工享受产假是生育保险待遇中的一部分，它是以建立合法婚姻关系、符合婚姻法和计划生育政策为前提的。《女职工劳动保护规定》第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”《中共中央、国务院关于进一步做好计划生育工作的指示》：“对于不按计划生育的，要给予适当的经济限制。国家干部和职工，城镇居民，计划外生第二胎的，要取消其按合理生育所享受的医药、福利等待遇，还可视情况扣发一定比例的工资，或不得享受困难补助、托幼补助。”《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》写明:“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”

　　本案中蔡小姐在没有建立合法婚姻的前提下，生育子女，是违反婚姻法的，不应受法律保护，尽管所生子女是无辜的，但因其本人的错误，不能享受生育保险待遇。所以，公司可以不向她支付生育休养期间的工资，她也无权向公司主张产假待遇。

　　劳动法专家提示：企业对女职工的产假保护也并非绝对的、没有限制的，对于非婚生育或者违反国家有关计划生育的女职工，企业可依据有关劳动法律法规对其限制产假待遇。