推荐 年休假、绩效考核、员工离职管理的法律风险的几点解析

年休假、绩效考核、员工离职管理的法律风险的几点解析

    俗话说的好：读万卷书不如行万里路，行万里路不如阅人无数，阅人无数不如名师指路，名师指路不如自己悟。这几点都很好，但是要时刻的从这几点的角度自己去总结，就会有收获。我有幸今年第三次参加上海劳达石先广老师的课程，又有了新的体会新的感悟，现分享给大家：

    一、年休假的安排与风险预防

    1、企业内部制度与《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》的冲突

    现实中，大部分企业都规定员工必须在本公司工作一年以上才可以享受年休假，其实这是很明显的违法的，因为《企业职工带薪年休假实施办法》　第三条　职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假 （以下简称年休假）。

　　第四条　年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。已经规定的很详细了！

    2、年休假中的“工龄”的含义

    人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函

（人社厅函[2009]149号）

    （1） 关于带薪年休假的享受条件

      《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，即包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。

    （2） 关于累计工作时间的确定

      《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。

    由以上复函我们可以得出：连续工作12个月以上，这是享受年休假的资格条件，而“累计工作时间”是享受年休假天数的确定条件。

    如果说某个员工在来到你公司签，已经工作了12个月以上了，但不是连续的，比如说工作6个月辞职休息6个月，即便这样达到12个月，也不能享受年休假，因为不是连续工作12个月的。

    现实中，关于累计工作时间的计算又是一个问题，我们可以根据档案转载、单位缴费社保记录、劳动合同或者其他证明材料，不过操作起来不是很现实。

    3、未休年休假的工资补偿

    《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条　计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

　　前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。

    关于月平均工资是剔除加班工资以后的工资，这个在实际操作中也很容易混淆。

    4、有关年休假现实中的几个典型的问题

    （1）按照劳动合同起算点来安排年休假：

    如果某员工自2010.6.1进入公司，到2011.5.31正好一年，可能大多数公司都会从从2011.6.1给予员工5天或者10天或者15天的年休假，心里还感觉占了大便宜，其实实际上这样计算是公司吃亏了。2010.6.1-2010.12.31一共是214天，2011.1.1-2011.5.31一共是151天，我们以年休假5天，按照《实施办法》规定的公式（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。开始计算：214／365*5=2.93，按2天计算；151／365*5=2.068，也是2天。也就是说按照法律规定的折算公司只要给予4天的年休假就可以了，可是实际上大多数公司都是给予5天，多给了1天。按照10天、15天计算，也是类似的结果。

    这就提醒我们HR：有时候法律规定的可能对企业是有利的，一定要守法，来减轻企业的负担。

    （2）员工未在当年提出休年假书面申请，是否视为自行放弃年休假？

    答案是否定的。因为《条例》第五条和《实施办法》第九条都明确规定了，年休假是有企业统一安排的，主动权在企业，企业不安排不能视为员工放弃，要给予300%的补偿。

    年休假跟婚丧假、病假等不一样，婚丧假、病假员工不申请可以视为员工自行放弃。

    （3）未休年休假的工资补偿是适用于1年时效还是适用于劳动报酬不受1年时效的限制？

    《职工带薪年休假条例》规定职工连续工作1年以上的即享受带薪年休假，单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工同意可以不安排职工休年休假。对职工应休未休年休假，单位应当按照职工日工资标准的300%支付年休假工资报酬。《条例》明确确认年休假工资为“工资报酬”，《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制”。

    也就是说这个未休年休假的工资补偿是没有时效限制的，大家可以考虑一下自己的利益了，呵呵！

  （4）企业的退休返聘人员有年休假吗？企业招用的其他单位内退、下岗、停薪留职、放长假等人员有年休假吗？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

    第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

    很明显，前者属于劳务关系，没有年休假。后几种属于劳动关系，应该享受年休假。

    （5）浙江省有关年休假的规定的几点重点

    《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》

浙劳社劳薪[2009]36号

第九条、职工因劳动合同期满或解除劳动关系离开单位时未享受年休假待遇的，用人单位可以将职工的劳动合同顺延至职工休完年休假，待职工休完年休假后办理劳动合同终止或解除手续。

第十条、职工在不同单位之间不得重复享受年休假待遇。用人单位在终止、解除职工劳动合同时，应当在劳动合同终止或解除证明书中载明职工享受年休假的情况，并将一份劳动合同终止或解除证明书存入职工档案。

第十一条、经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定，但用人单位应当根据职工的工作量和工作业绩科学合理地确定职工的劳动报酬。实行年薪制的人员可以由用人单位依法申请实行不定时工作制。

第十二条、非全日制用工不享受职工带薪年休假待遇。

    二、绩效考核中对劳动法律的技术性处理和运用

    绩效考核的的本质是提高员工的工作绩效，进而提高公司的经济效益，这是最根本的目的。但是，在现实的绩效考核里，都要对绩效表现差的员工进行绩效改进，进而的提高其绩效。万不得已的，就会根据绩效考核的结果对员工进行解除劳动关系的处理，这时候就要注意潜在的法律风险。

    熟读《劳动合同法》，我们可以发现，绩效考核的结果运用最接近的就是《劳动合同法》第四十条第二项：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

    1、对“不能胜任工作”的界定

    关于《劳动法》若干条文的说明第26条规定：第二十六条  有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

    本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

    在现实的绩效结果的使用时，我们有没有想过：如果某员工的绩效结果达不到我们的要求，我们有没有严格的界定什么为胜任工作、什么为不胜任工作？

     2、“不能胜任工作”员工的管理

《劳动合同法》第四十条第二项：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

    对于这些不胜任工作的员工怎么处理呢？

    第一、选择进行培训；第二、进行调岗。

    实践中培训是首选。因为培训可以相对简单的进行，员工的主管或者公司领导对员工进行谈话，并且有员工的签字，这也是一种培训。

     但是要是选择调岗的话，如果不胜任，还是要收集不胜任的证据，进而进行下一次的培训或者调岗，程序相对繁琐，不适用。

3、绩效考核中末位淘汰的正确运用

    （1）末位淘汰符合中国的劳动法律吗？

    答案很明确，不符合。

    因为在中国的劳动法律中规定，不胜任工作首先要进行培训或者调岗，再不胜任才可以解除劳动关系，并且要支付相应的经济补偿金。

    再次，末位不等于不胜任工作，这是两个不同的概念。

   现实中 ，好多公司拿着绩效考核的末位淘汰来随意的定性一个员工，实际上，这样的潜在风险很大。

4、绩效考核与劳动合同续订管理的关系

    现实中，好多公司也是根据绩效考核的结果来决定该员工是不适合在公司继续工作，也就是我们所说的劳动合同的中止和续订管理，但是要分几种情况详细对待，否则等待公司的就是无尽的官司：

（1）就算员工在绩效考核中处于末位，企业也不能解除劳动关系，反而员工有权利要求签订无固定期限合同的情况：

    《劳动合同法》第十四条  无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

　　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    该种情况下，企业不能依据末位淘汰绩效考核解除员工的劳动关系，否则就是违法解除，员工可以根据《劳动合同法》    第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

要求继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

（2）就算员工在绩效考核中处于末位，企业也不能立即解除劳动关系，要等到相应的情形消失时才可以：

  《劳动合同法》第四十五条  劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

    此种情况下也不能解除合同，否则也是违法解除。

    三、员工离职管理中的风险防范与成本控制

    1、公司解除和员工的劳动关系的几种情况分析

    （1）不需要支付经济补偿金的情况：

    《劳动合同法》第三十七条  劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

    《劳动合同法》第三十九条  劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

    《劳动合同法》第四十四条  有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；

由员工主动提出不续订劳动合同的情况；

    以上几种情况，公司不需要支付经济补偿金。

    （2）公司需要支付N个月工资的情况：

    第一、第三十六条  用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

    第二、员工依据《劳动合同法》第三十八条  用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；

　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

      第三、《劳动合同法》第四十一条  有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；

　　（二）生产经营发生严重困难的；

　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

   （3）公司赔偿N+1个月工资的情况

    《劳动合同法》第四十条  有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    （4）赔偿2N个月工资的情况：

    《劳动合同法》第四十八条  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

    2、关于因为社保产生的法律风险

    《劳动合同法》第三十八条  用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

     因为大多数企业都是按照当地的社保最低基数为员工缴纳社保的，如果说员工以“公司为自己缴纳的社保基数低于自己实际工资”为由要求用人单位补缴社保的，这个用人单位有权拒绝。因为劳动合同法只是规定了要依法为员工缴纳社保，没有要求具体数额。对此，浙江省高院和浙江省仲裁分别就《劳动合同法》第38条做了解释，其口径一致：

浙江省关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)
      第四十三条  劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，如果该事实发生在《劳动合同法》实施前，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定的情形以外，不予支持；如果该事实发生在《劳动合同法》实施后，应予支持，但用人单位确有特殊困难、合理理由或劳动者曾经认可的除外。

    第四十四条  劳动者以其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持

    浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》

41.劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未依法缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支付。如果该事实发生在<劳动合同法》实施后，且在提出解除时未超过仲裁申请时效的，应予支持。

42．劳动者以用人单位未足额缴纳或已经征收部门审批的欠缴社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

    也就是说劳动者一开始以其他理由申请辞职，过后又想以《劳动合同法》第38条规定的理由申请仲裁或者上诉，一般都不予支持。

    大家看看当地的是不是这样规定的。

    3 、关于经济补偿金和赔偿金

    （1）劳动法有关经济补偿金的规定

《劳动法》

第二十四条　经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

　　第二十六条　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

　　第二十七条　用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

　　用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

　　第二十八条　用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

违反和解除劳动合同的经济补偿办法

第五条 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

第七条 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

    综上分析，在劳动法时代，对于经济补偿金的规定分为两种情况：

    第一、协商解除劳动合同和因为劳动者不能胜任工作两种情况下支付的经济补偿金，封顶最高是12个月，这一点在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第五条和第七条很明确的规定了。

    第二、关于《劳动法》第27条的规定，经济补偿金的时间没有封顶，是多少就是多少。

（2）《劳动合同法》有关经济补偿金的规定

《劳动合同法》

第四十七条  经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

    需要注意的是，劳动合同法对员工工资不高于上年度平均工资三倍的经济补偿金没有规定上限，也就是说，只要员工的工资不高于平均工资的三倍，经济补偿金的年限就上不封顶，事实是多少就补偿多少。

    只有针对月工资高于平均工资三倍的，才规定最高上限是12年，也就是12个月。

（3）需要注意的是，经济补偿金的基数标准都是员工前12个月工资的平均工资。

（4）新旧劳动法对于经济补偿金的区别如下（此段摘自百度文库）

一、经济补偿金

合同自然解除的情况下：

旧法－合约自然解除，单位不需经济补偿金

新法－合约自然解除（除非单位以提高合约条件，个人拒绝的）况下，单位需要支付经济补偿金，数额为，从新法实施起，满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

注：限于固定期限劳动合同的终止

二、额外经济补偿金：

旧法－用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

新法－用人单位逾期不支付经济补偿的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

三、用人单位违法解除或终止劳动合同

旧法－每满一年按照一个月的工资标准，不满一年的按照一年的标准，发放经济补偿金，但补偿年限不超过十二年。

新法－每满一年按照一个月的工资标准，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“12年”的计算封顶。除此之外，依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金（这里是赔偿金而非经济补偿金，如果用人单位拒不支付的，劳动者也无法主张百分之五十以上百分之一百以下的标准的加付赔偿金）

注：劳动法在支付赔偿金时是否还必须支付经济补偿金方面，没有明确说明