2013-4-17案例

一、女白领隐婚遭解聘

   2010年7月，张女士入职北京铭万智达科技有限公司，岗位为商务拓展专员。双方签订了3年的劳动合同，其中试用期为3个月。在入职前填写的《应聘人员求职登记表》和入职当天填写的《员工入职登记表》中，张女士均填写的是“未婚”。

   过了试用期，转正一个半月后的张女士发现自己怀孕了。这次意外怀孕，令张女士“已婚”的事实被单位发现。基于张女士入职时没有如实告知公司婚姻状况，北京铭万智达公司于2010年12月将其解聘。

解：法院经审理认为，张女士的婚姻状况并非其从事商务拓展岗位的基本职业资格，亦非其履行岗位职责的实质性要件。是已婚还是未婚不会导致张女士不胜任这份工作，也不会对其工作效率和工作成果造成影响。也就是说，张女士的婚姻状况不属于与双方劳动合同直接相关的基本情况，二者不具有实际关联性。此外，张女士的真实婚姻状况并非用人单位进行正常营运的合理需要。张女士是已婚还是未婚并不会妨碍公司的正常经营，致其蒙受经济损失，或损害其他员工的合法利益。

　　用人单位在诉讼中已明确表示，在招聘时，单位对应聘者的婚姻状况并无特殊要求。因此法院认为，张女士隐瞒真实婚姻状况的行为并不构成严重违反公司规章制度，用人单位也不属于在违背真实意思的情况下订立劳动合同。用人单位以张女士隐瞒已婚事实为由解除劳动合同，缺乏法律依据。

　　据此法院判决张女士所在公司北京铭万智达科技有限公司继续履行与张女士之间的劳动合同，同时给付张女士工资损失。

【知识点】

在求职者的婚姻状况并非其工作的实质性要件，亦非公司进行正常营运的合理需要，更非其应聘所需的基本职业资格时，用人单位如果在招聘和用人过程中对此进行了限定，则违反了我国的法律规定，构成就业歧视

二、Offer与劳动合同不一致，以何为准？

   2008年6月，夏先生在一家猎头公司引荐下，到某IT公司应聘程序经理一职。经过几轮面试，该IT公司向夏先生发出了offer，并在offer中注明了夏先生的职位、主要工作职责、工作地点、入职要求、基本待遇等。公司允诺： "凡在当年度12月31日前结束试用期的正式员工，公司将会随最后一个月工资发放相当于两个月工资的年度服务奖金，以此形成每年 '14薪'的薪酬结构。"夏先生对此很满意，便按照offer上约定的时间开始了工作。但是在2008年12月的工资中夏先生并没有发现IT公司所谓的 "14薪"，得到的解释是，虽然offer中有这样的说明，但是基于公司创业初期的成本考虑，公司随后决定所有员工都不再发放这一部分薪酬，同时在与夏先生签订的劳动合同中也已将这部分规定删去。该公司认为，无论是从时间还是效力上看都应以劳动合同为优先，因此，公司不应当再支付多余两个月的工资。夏先生对公司的解释不满，遂申请劳动争议仲裁。

     在这起争议中，双方分歧的焦点是当offer中的内容与劳动合同不一致时，该以哪个为准？

Offer又被称之为录用通知，属于用人单位希望和员工建立劳动关系的要约，员工可以选择接受，也可以不接受。仅有这一张书面通知不能完全构成合同关系的建立，只有在要约人即员工作出承诺时，这一纸文件的内容才能对双方都有约束力。通常情况下，用人单位都会要求员工对offer书面回复以表示接受offer中的条件。但是形成劳动关系后，仍然需要双方签订一份经合意约定的劳动合同，劳动合同关系才算完整。所以，offer与劳动合同都属于具有法律效力的法律文书，不同的是，offer受民法、合同法规范，而劳动合同则受《劳动法》、

《劳动合同法》以及其他劳动法律法规约束。

     一般情况下，offer中已包含了部分劳动合同约定的内容，如工作时间、地点、职位名称、薪酬福利等，与劳动合同通常会有内容上的重叠。当劳动合同与offer中的内容不相一致或相冲突时，便产生了使用效力的问题。一种情况是劳动合同产生于offer之后，劳动合同约定不同于offer的内容，应当视为用人单位与员工就同一问题作了新约定，此时，劳动合同条款的效力高于offer。例如，用人单位在offer中说明员工李某的职位为技术经理，而劳动合同中又约定李某的职位是技术主管，那么用人单位与李某都应该按照技术主管这一职位去享有和履行各自的权利与义务。另一种情况，offer中具备的内容没有在劳动合同中出现，这种情况下，不能完全依据协议形成时间来确定谁更具有效力，而是要看offer在劳动合同签订后是否还有效。如果用人单位并未明确约定offer的有效期，该部分内容在劳动合同签订后仍然有效。相反，如果用人单位在签订劳动合同之时书面说明自劳动合同签订之日起offer自动失效，或者以劳动合同内容为准的，未在劳动合同中体现的内容就不再具有法律效力。本案中，IT公司在与夏先生签订劳动合同时，并未事先说明offer将在合同签订后失去效力，因此，夏先生主张 "14薪"的要求应该得到支持。

三、停工留薪期能否计入带薪年休假？

张某2008年进入某实业股份有限公司工作，劳动合同期限为2008年1月~2011年12月。2010年10月，张某在下班途中发生交通事故，住院治疗。公司为其申请了工伤认定，最终张某被认定为工伤，后经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残9级。张某住院3个月后，于2011年1月出院。张某回公司上班后向公司提出，其在2010年有5天的应休未休的年休假待遇尚未享受，要求公司对这5天的年休假工资按照其标准日工资的300%支付。公司不同意张某的请求，张某于是向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁。

本案争议的焦点在于，因工伤引起的停工留薪期是否计入带薪年休假假期？

公司认为，法律规定累计工作满1年不满10年的员工，请病假超过2个月的，不享受当年的年休假。张某工龄不满10年，又因交通事故于2010年10月请了3个多月的病假，故不能再享受2010年度的法定带薪年休假。且张某至2011月1月才回公司上班，公司也无法在2010年度为其安排带薪年休假。

张某认为，其在下班途中发生交通事故而造成工伤，相关部门对其工伤已有认定，且进行了伤残等级鉴定。故其因病休假不同于一般意义上的病假，而是停工留薪期。根据法律规定，停工留薪期与带薪年休假不能互相冲抵，公司不能因为其因工伤休息了3个月而剥夺其带薪年休假的权利。

解：仲裁委审理后认为，张某住院接受治疗暂停工作期间，属于《工伤保险条例》规定的停工留薪期，并且，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，因工伤停工留薪期间不计入法定带薪年休假假期，故该公司应给予张某2010年5天法定带薪年休假的待遇。最终，在仲裁委的调解下，该公司同意在2011年度给予张某带薪年休假5天的补休。

带薪年休假是法律赋予员工所应享受的福利待遇，但法律也同样规定了在特定的条件下，员工不再享受当年的带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第4条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”本案中，张某因下班途中发生交通事故，经相关部门认定为工伤，故张某因病缺勤并非休病假，而是享受停工留薪期。《工伤保险条例》第33条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。而针对停工留薪期是否计入带薪年休假假期的问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第6条对此有明确规定：“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”故张某系因工伤而进入停工留薪期，并不计入带薪年休假假期，公司理应给予其享受带薪年休假的待遇。

四、 节日加班 报酬如何计算？

张某是一私营企业职工,今年国庆节，公司安排张某值班。节后,张某要求公司支付300%的工资作为加班费。经理胡某认为,根据《劳动法》的规定,节日加班可以安排补休,遂要求给张某安排补休。张某拒绝。此后,公司索性对此事不闻不问。张某申请仲裁未果,后诉至法院请求判令公司支付300%的工资作为加班费。

   法院的判决是正确的。公司经理胡某认为节日加班,安排补休,就不用支付加班费了,这其实是对法律的误解。根据《劳动法》的规定,安排劳动者加班后的工资报酬有三种处理方式:一是安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬(平日);二是休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资200%的工资报酬;三是法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。上述三种情况,第二种情形(即在休息日安排劳动者工作的),其待遇有两种选择,一是安排补休,二是支付不低于工资200%的加班工资。而第一种和第三种情形下只能支付法律规定的加班工资报酬,不能以安排补休的方式而拒绝支付高于正常工作时间的加班工资。张某是在国庆节加班,显然属第三种情形,因此,公司经理对《劳动法》的理解是错误的。

   其实,法律作出三种情况的规定,就是为了更好地保护劳动者的合法权益。因为标准工作时间以外让劳动者在平日、休息日、法定休假日进行加班,虽然都是占用了劳动者的休息时间,但三种情况下,组织劳动者劳动是不完全一样的,特别是法定休假日对劳动者来说,其休息有着比往常的休息日更为重要的意义,如果加班必然影响劳动者的精神文体生活,这是用补休无法弥补的,因此,应当给予更高的工资报酬,公司应当按照法律规定,支付给张某平时工资的300%作为加班工资。